Il diritto del lavoratore alla integrità contributiva 559 Diversamente dall’azione per la costituzione della rendita vitalizia, sottoposta al rigoroso onere della prova documentale della esistenza del rapporto di lavoro, per l’azione di risarcimento del danno - che può essere radicata anche nel caso in cui il lavoratore abbia personalmente provveduto al versamento della riserva matematica, ma non sia più esercitabile l’azione restitutoria per intervenuta prescrizione della relativa azione (52) - non sono previste restrizioni probatorie, neanche quando il lavoratore, ai soli fini della quantificazione del danno, faccia riferimento al criterio previsto dal citato art. 13 per il risarcimento in forma specifica (53). La responsabilità del datore di lavoro, che permane anche qualora il lavoratore non abbia provveduto a chiedere all’ente il controllo della propria posizione assicurativa (54), ha natura contrattuale, perché deriva dalla violazione di una specifica obbligazione imposta dalla legge, e dà così luogo - anche ai fini della competenza territoriale - ad una controversia di lavoro, e non previdenziale (55), per la quale l’interesse ad agire sussiste al momento della prescrizione dei contributi, indipendentemente dal verificarsi degli eventi che condizionano l’erogazione della prestazione previdenziale, potendo il lavoratore avvalersi della domanda di condanna generica volta ad accertare la potenzialità dell’omissione contributiva a provocare danno, salva poi la facoltà di esperire l’azione risarcitoria al momento del prodursi dell’evento dannoso (56). Ai sensi dell’art. 2115, comma terzo, Cod. Civ., i patti diretti ad eludere gli obblighi previdenziali sono nulli, ma secondo un consolidato orientamento la nullità in esame non si estende alle transazioni sul danno subito dal lavoratore per l’irregolare versamento dei contributi stessi (57), che tuttavia sono radicalmente nulle se compiute (52) Cass. 29 dicembre 1999, n. 14680, cit. sub n. 42. (53) Cass. 7 giugno 2003, n. 9168, in Riv. It. Dir. Lav., 2004, II, 41, con nota di F. SANTINI, La subordinazione nel lavoro a domicilio: una questione ancora aperta. (54) Cass. 29 maggio 1991, n. 6092, in questa Rivista, 1991, 1087) (55) Cass. 28 novembre 1994, n. 10121, in Rep. Foro It., 1994, Lavoro e previdenza (controversie), n. 74. (56) Cfr. Cass. 26 maggio 1995, n. 5825, in Not. Giur. Lav., 1995, 938: “Nel caso di omissione contributiva, se è vero che il diritto al risarcimento del danno, fondandosi sul duplice presupposto dell'inadempimento contributivo da parte del datore di lavoro e della perdita della pensione, sorge nel momento in cui sarebbe maturato il diritto del lavoratore alla prestazione previdenziale, tanto che da tale momento decorre la prescrizione, è altrettanto vero che il lavoratore può chiedere la tutela della sua aspettativa concernente le prestazioni assicurative ancor prima del verificarsi degli eventi condizionanti l'erogazione delle prestazioni previdenziali, avvalendosi, a tal fine, della domanda di condanna generica al risarcimento dei danni, volta ad accertare la potenzialità dell'omissione contributiva a provocare danno, salva poi la facoltà di esperire, al momento del prodursi dell'evento dannoso, l'azione risarcitoria ex art. 2116, secondo comma, cod. civ., o quella diversa, in forma specifica, ex art. 13 della legge 12 agosto 1962 n. 1338. Principio costante: Cass. 13 febbraio 1982, n. 924, in Foro It., 1982, I, 1015; Cass. 2 novembre 1998, n. 10945, in Rep. Foro it., 1998, Previdenza sociale, n. 746; Cass. 20 marzo 2001, n. 3963, in Not. Giur. Lav., 2001, 512; Cass. 3 dicembre 2004, n. 22751, in Rep. Foro It., 2004, Previdenza sociale, n. 578; Cass. 25 febbraio 2005, n. 4004, in Prev. Ass. Pubbl. Priv., 2005, 626, con nota di M. FERRARESI, La (im)prescrittibilità del diritto alla rendita vitalizia ex art. 13, l. n. 1338/1962. (57) Cass. 7 agosto 2004, n. 15308, in Rep. Foro It., 2004, Lavoro (rapporto), n. 443; Cass. 21 novembre 1984, n. 5977, in Rep. Foro It., 1984, Previdenza sociale, 439; Cass. 5 dicembre 1985, n. 6111, in Rep. Foro It., 1985, Previdenza sociale, 512.
560 Capurso prima del verificarsi del danno, che viene in essere con la maturazione del diritto a pensione (58). La prescrizione dell’azione è decennale, ma la giurisprudenza è instabile in ordine alla individuazione del dies a quo per il computo del termine, che secondo la tesi prevalente, e a mio parere più persuasiva, deve essere identificato con la perdita, totale o parziale, del trattamento previdenziale (59), ma che orientamenti diversi - definitivamente accantonati i riferimenti alla data dell’inadempimento o a quella della cessazione del rapporto di lavoro - fanno risalire alla data del provvedimento con il quale l'istituto previdenziale abbia negato, in tutto o in parte, la prestazione assicurativa (60), o al momento in cui si verifica la prescrizione dei contributi (61). (58) In questi termini, Cass. 25 ottobre 2004, n. 20686, in Riv. Giur. Lav., 2005, II, 357, con nota di B. RONCONI, Omissione contributiva e nullità delle rinunce al relativo risarcimento; conforme Cass. 8 giugno 2001, n. 7800, in Lav. Prev. Oggi, 2001, 1610; contra, Cass. 20 marzo 2001, n. 3963, in Lav. Prev. Oggi, 2001, 652; in Not. Giur. Lav., 2001, 512. (59) Cass. 15 giugno 2007, n. 13997; Cass. 3 luglio 2004, 12213, Guida Dir., 2004, 62; Cass. 26 agosto 2003, n. 12517, in Foro It., 2004, I, 805; Cass. 29 dicembre 1999, n. 14680, cit. sub n. 42; Cass. 15 aprile 1999,n. 3773, in Mass. Giur. Lav., 1999, 675, con nota di G. DONDI, Danno pensionistico, azione risarcitoria e dies a quo della prescrizione. (60) Cass. 4 giugno 1988, n. 3790, in Mass. Giur. Lav., 1988, 847, con nota di A. FONTANA, Prescrizione del diritto al risarcimento del danno ex art. 2116 comma 2 c.c.: ancora un contrasto in seno alla giurisprudenza della cassazione. (61) Cass. 3 luglio 2004, n. 12213, in Guida Dir., 2004, 62
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