cds 585 patrimonio decesso concessionario subentro.pdf
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ha pronunciato la presente<br />
Sent. n. <strong>585</strong>/2012<br />
R E P U B B L I C A I T A L I A N A<br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO<br />
Il Consiglio di Stato<br />
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)<br />
SENTENZA<br />
sul ricorso numero di registro generale 8075 del 2005, proposto dal Comune di Viareggio, in<br />
persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Corrado Buccheri, con domicilio<br />
eletto presso il signor Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;<br />
contro<br />
la signora Barsanti Attilia, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi, Giuseppe Morbidelli<br />
e Marcello Taglioli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Morbidelli in<br />
Roma, via G. Carducci, 4; nonché la signora Barsanti Stefanella e la Fondazione Ing. Benvenuto<br />
Barsanti Onlus, rappresentati e difesi dagli avvocati Gabriele Pafundi, Corrado Mauceri e<br />
Massimiliano Baldini, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare,<br />
14a/4;<br />
nei confronti di<br />
La s.n.c. Elleyacht di Larocca Rocco e C., non costituitasi nel secondo grado del giudizio;<br />
sul ricorso numero di registro generale 4257 del 2010, proposto dalla signora Attilia Barsanti,<br />
rappresentata e difesa dall'avvocato Paola Palmerini, con domicilio eletto presso lo studio<br />
dell’avvocato Fabrizio Paoletti in Roma, via G. Bazzoni, 3;<br />
contro<br />
Comune di Viareggio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato<br />
Corrado Buccheri, con domicilio eletto presso il signor Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio<br />
Emanuele II, 18;<br />
Ministero dei Trasporti, Agenzia del Demanio - Filiale di Firenze, Agenzia del Demanio - Direzione<br />
Centrale di Roma, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge<br />
in Roma, via dei Portoghesi, 12;<br />
nei confronti di<br />
La s.p.a. Azimut Benetti., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa<br />
dall'avvocato Francesco Frati, con domicilio eletto presso il signor Gian Marco Grez in Roma,<br />
corso Vittorio Emanuele II, 18;<br />
la s.a.s. Elleyacht di Larocca Rocco & C.; Elleyacht di Larocca Seylla & C., in persona del legale<br />
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Vaudo e Marialuisa<br />
Zanobini, con domicilio eletto presso Mariateresa Avitabile in Roma, via Panetteria, 15;<br />
sul ricorso numero di registro generale 4420 del 2010, proposto dalla signora Stefanella Barsanti,<br />
rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Sablone e Corrado Mauceri, con domicilio eletto<br />
presso il signor Stefano Sablone in Roma, via Polonia, 7;<br />
contro<br />
Comune di Viareggio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato<br />
Corrado Buccheri, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele
II, 18;<br />
Conferenza dei Servizi tra il Comune di Viareggio, la Capitaneria di Porto di Viareggio, l’Agenzia<br />
del Demanio, l’Agenzia del Demanio per la Toscana e la Capitaneria di Porto di Viareggio;<br />
nei confronti di<br />
Ministero Trasporti, Agenzia del Demanio - Direzione Centrale di Roma;<br />
Fondazione Benvenuto Barsanti;<br />
la signora Attilia Barsanti;<br />
Societa' Elleyacht di Larocca Rocco & C. S.n.c.; Societa' Elleyacht di Larocca Scylla & C. S.a.s.<br />
(Gia' Elleyacht di Larocca Rocco & C. S.n.c.), rappresentata e difesa dagli avvocati Marialuisa<br />
Zanobini e Damiano Vaudo, con domicilio eletto presso la signora Mariateresa Avitabile in Roma,<br />
via Panetteria, 15;<br />
s.p.a. Azimut - Benetti, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Frati, con domicilio eletto<br />
presso il signor Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;<br />
sul ricorso numero di registro generale 4671 del 2010, proposto dalla s.p.a. Azimut Benetti, in<br />
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Frati,<br />
con domicilio eletto presso lo Studio Grez e Associati in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;<br />
contro<br />
Comune di Viareggio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato<br />
Corrado Buccheri, con domicilio eletto presso il signor Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio<br />
Emanuele II, 18;<br />
nei confronti di<br />
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Agenzia del Demanio - Filiale di Firenze,<br />
rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei<br />
Portoghesi, 12;<br />
la s.n.c. Elleyacht di Larocca Rocco & C., rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Vaudo e<br />
Marialuisa Zanobini, con domicilio eletto presso la signora Mariateresa Avitabile in Roma, via<br />
Panetteria, 15;<br />
per la riforma<br />
quanto al ricorso n. 8075 del 2005:<br />
della sentenza del T.A.R. della Toscana – Firenze, Sezione III, n. 1616/2005;<br />
quanto al ricorso n. 4257 del 2010:<br />
della sentenza del T.A.R.. della Toscana – Firenze, Sezione III, n. 424/2009;<br />
quanto al ricorso n. 4420 del 2010:<br />
della sentenza del T.A.R. della Toscana - Firenze: Sezione III, n. 424/2009;<br />
quanto al ricorso n. 4671 del 2010:<br />
della sentenza del T.A.R. della Toscana – Firenze, Sezione III, n. 425/2009<br />
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;<br />
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Viareggio, del Ministero Trasporti,<br />
dell’Agenzia del Demanio - Filiale di Firenze; dell’Agenzia del Demanio - Direzione Centrale di<br />
Roma; della società Azimut Benetti S.p.A. e della Societa' Elleyacht di Larocca Scylla & C. S.a.s.<br />
(Gia' Elleyacht di Larocca Rocco & C. S.n.c.);<br />
Viste le memorie difensive;<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2011 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le<br />
parti gli avvocati Buccheri (per sé e per delega dell’avvocato Vauro), Pafundi (per sé e per delega<br />
dell’avvocato Morbidelli), Righi, Mauceri e Frati, nonché l’avvocato dello Stato Grumetto;<br />
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO<br />
1. Le vicende di causa prendono le mosse dal rilascio di alcune concessioni demaniali marittime<br />
relative a un compendio denominato ‘cantiere navale Barsanti’, esistente nell’area portuale del<br />
Comune di Viareggio. La concessione demaniale per cui è causa era stata inizialmente rilasciata in<br />
favore del sig. Benvenuto Barsanti e in seguito era pervenuta dapprima al sig. Giorgio Barsanti e<br />
quindi – alla morte di questi – ai suoi eredi Attilia, Stefanella e Renato Barsanti (alla morte di<br />
quest’ultimo, poi, era succeduta nei relativi diritti la Fondazione Benvenuto Barsanti Onlus).<br />
Il Comune di Viareggio (appellante nell’ambito del ricorso n. 8075/2005) riferisce che, con atto in<br />
data 13 gennaio 1999, il Capo del Compartimento marittimo di Viareggio rilasciò una concessione<br />
demaniale marittima (n. 25/99) in favore del sig. Giovanni Andres, nella qualità di custode<br />
giudiziario dei beni degli eredi del sig. Giorgio Barsanti, fra cui il compendio denominato ‘cantiere<br />
navale Barsanti’.<br />
Una volta cessato dalla carica il sig. Andres (19 gennaio 1999), il nuovo custode nominato dal<br />
Tribunale, il sig. Marco Sala, rivolse alla Capitaneria di Porto di Viareggio una istanza di<br />
subingresso nella concessione demaniale n. 25/1999 e la Capitaneria rilasciò il titolo richiesto sino<br />
al 13 maggio 2002.<br />
Nel maggio del 2002 il custode giudiziario rimise i beni ereditari (ivi compreso il cantiere navale<br />
Barsanti) nella disponibilità degli eredi.<br />
In data 9 luglio 2002 la s.n.c. Elleyacht.presentò a propria volta una istanza di concessione<br />
demaniale in relazione all’area su cui sorge il cantiere navale.<br />
Con due successive istanze in data 30 luglio e 4 settembre 2002, gli eredi Barsanti presentarono<br />
istanze di subingresso (altrove denominate istanze di voltura) in relazione alla medesima<br />
concessione.<br />
Tuttavia, con atto in data 26 febbraio 2003 il Comune di Viareggio pubblicò un avviso per lo<br />
svolgimento di una procedura comparativa ai sensi dell’art. 37, cod. nav., sul presupposto della<br />
concomitante presentazione di più istanze di concessione in relazione al medesimo bene.<br />
2. A questo punto della narrativa vanno descritti i ricorsi proposti in primo grado, le (tre) sentenze<br />
del T.A.R. della Toscana oggetto di impugnativa e i (quattro) ricorsi in appello proposti<br />
rispettivamente: a) dal Comune di Viareggio; b) dalla signora Attilia Barsanti; c) dalla signora<br />
Serenella Barsanti; d) dalla società Azimut Benetti s.p.a.<br />
Quanto al primo dei ricorsi in epigrafe (n. 8075/05, proposto dal Comune di Viareggio), si osserva<br />
quanto segue.<br />
L’avviso in data 26 febbraio 2003 con cui il Comune di Viareggio aveva indetto la procedura<br />
comparativa di cui all’articolo 37, cod. nav., fu impugnato innanzi al T.A.R. della Toscana dagli<br />
eredi Barsanti, i quali ne contestarono la legittimità osservando che il Comune avrebbe piuttosto<br />
dovuto riconoscere il proprio titolo alle proroga legale della concessione, ovvero al suo rinnovo per<br />
un periodo di sei anni. In tale occasione, gli eredi Barsanti impugnavano gli atti con cui era stato<br />
disposto il rinnovo della concessione in favore del custode giudiziario, sig. Marco Sala, solo fino<br />
alla data del 13 maggio 2002.<br />
Con la sentenza n. 1616 del 2005, il T.A.R. accoglieva il ricorso proposto dagli eredi Barsanti<br />
avverso gli atti inditivi della procedura comparativa, per non avere il Comune fatto corretta<br />
applicazione della previsione di cui al terzo comma dell’articolo 46, cod. nav., a per il quale gli<br />
eredi del <strong>concessionario</strong> subentrano nel godimento della concessione, purché abbiano proposto<br />
istanza in tal senso entro il termine di sei mesi (decorrenti, nel caso di specie, dal 13 maggio 2002).<br />
In definitiva, il Comune non avrebbe potuto avviare la procedura comparativa di cui all’art. 37, cod.<br />
nav., dovendo piuttosto dare atto della tempestività delle due istanze di <strong>subentro</strong> proposte dagli<br />
eredi Barsanti in data 30 luglio e 4 settembre 2002, le quali dovevano piuttosto essere esaminate.<br />
Il Tribunale, invece, respingeva la domanda volta all’accertamento del diritto al rilascio in favore<br />
degli eredi Barsanti della concessione demaniale per cui è causa, in quanto sussisteva la possibilità
che non risultasse opportuno confermare in loro favore la concessione, per ragioni attinenti<br />
l’idoneità tecnica ed economica dei richiedenti, ai sensi del secondo periodo del terzo comma<br />
dell’art. 46, cod. nav.<br />
La sentenza in questione veniva impugnata in sede di appello dal Comune di Viareggio (ricorso n.<br />
8075/2005), il quale ne chiedeva la riforma articolando i seguenti motivi di gravame:<br />
1) Omessa valutazione dei profili di irricevibilità, inammissibilità ed improcedibilità del ricorso.<br />
Il T.A.R. avrebbe omesso di considerare l’inammissibilità e l’improcedibilità del ricorso n.<br />
986/2003 determinata dalla revoca dei provvedimenti con cui il Comune aveva in un primo<br />
momento escluso dalla procedura comparativa la soc. Azimut Benetti.<br />
Ed infatti, siccome la riammissione alla procedura costituiva un atto certamente lesivo per gli<br />
interessi degli eredi Barsanti, la mancata impugnativa da parte di questi ultimi della determina di<br />
riammissione n. 2710/04 avrebbe dovuto indurre il Tribunale a definire il giudizio con una<br />
pronuncia di inammissibilità o di improcedibilità.<br />
2) Omessa indagine e conseguente decisione sulla avvenuta scadenza della concessione demaniale<br />
n. 25/1999 e n. 189 rep. 24507 – Conseguente ed errata qualificazione delle istanze degli eredi<br />
Barsanti in data 30 luglio 2002 e 9 settembre 2002 come adempimenti ex art. 46, terzo comma, cod.<br />
nav.<br />
La sentenza n. 1616/2005 sarebbe erronea per la parte in cui ha ritenuto che gli eredi Barsanti<br />
potessero invocare la previsione di cui al terzo comma dell’art. 46, cod. nav., in tema di <strong>subentro</strong> de<br />
jure degli eredi nella concessione demaniale.<br />
Al riguardo, il Tribunale avrebbe omesso di considerare che:<br />
- l’effetto del <strong>subentro</strong> de jure non si era determinato per la prima volta a seguito della restituzione<br />
dei beni nella disponibilità degli eredi (13 maggio 2002). Al contrario, gli effetti di cui all’art. 46,<br />
III, cod. nav. si erano determinati già con l’istanza di subingresso formulata dagli eredi Barsanti nel<br />
corso del 1994 ovvero, a tutto concedere, con le analoghe istanze formulate in data 20 gennaio e 31<br />
gennaio 2000;<br />
- conseguentemente, al maggio del 2002, le concessioni in questione (per le quali, come detto, il<br />
fenomeno successorio si era già in precedenza determinato) erano ormai scadute, non potendosi<br />
invocare la durata di sei anni della concessione ai sensi del comma 2 dell’articolo 01 del d.l. 5<br />
ottobre 1993, n. 400 (come modificato dall’articolo 10 della l. 16 marzo 2001, n. 88), riferita<br />
unicamente alle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative;<br />
- in definitiva, quando gli eredi Barsanti avevano presentato (luglio-settembre 2002) l’istanza di<br />
subingresso (altrove denominata istanza di voltura o di rinnovo), l’effetto del subingresso non solo<br />
risultava ormai prodotto da alcuni anni, ma aveva altresì determinato una concessione ormai venuta<br />
in scadenza nel maggio del 2002;<br />
- conseguentemente, le richiamate istanze del luglio-settembre 2002 dovevano essere qualificate<br />
come istanze volte al rilascio di una nuova concessione (in luogo della precedente, ormai scaduta),<br />
con la conseguenza di palesare come legittimo l’operato del Comune il quale, in presenza di più<br />
domande concorrenti, aveva ritenuto di avviare la procedura comparativa di cui all’art. 37, cod. nav.<br />
Per quanto concerne, invece, le vicende relative alla procedura selettiva indetta nel corso del 2003<br />
ai sensi dell’art. 37, cod. nav., il Comune aveva in un primo momento valutato le posizioni di tre<br />
soggetti o gruppi di soggetti, e precisamente: a) degli eredi Barsanti; b) della società Elleyacht<br />
s.n.c., nonché c) della soc. Azimut Benetti s.p.a.<br />
Tuttavia, la soc. Azimut Benetti era stata in un primo momento esclusa dalla procedura, in quanto la<br />
relativa istanza era stata dapprima dichiarata irricevibile (per essere stata proposta su un modulo<br />
inappropriato) e in seguito dichiarata tardiva.<br />
La società in questione aveva impugnato gli atti di esclusione dinanzi al T.A.R. per la Toscana<br />
(ricorsi numm. 849/03 e 895/05), ma – durante la pendenza dei giudizi in parola – il Comune aveva<br />
adottato la determinazione n. 2710/2004, con cui i provvedimenti di esclusione erano stati revocati,<br />
con conseguente riammissione alla procedura della società Azimut Benetti.
3. Tanto premesso, è possibile esaminare le circostanze che hanno condotto alla proposizione del<br />
secondo e del terzo degli appelli in epigrafe, rispettivamente proposti dalla signora Attilia Barsanti<br />
(appello n. 4257/2010) e dalla signora Stefanella Barsanti (appello n. 4420/2010).<br />
Con determinazione dirigenziale n. 1924/05 dell’8 luglio 2005, il Comune di Viareggio aveva<br />
ritenuto non opportuno, ai sensi del terzo comma dell’art. 46, cod. nav., disporre la conferma della<br />
concessione demaniale in favore degli eredi Barsanti per ragioni connesse alla loro idoneità<br />
all’esercizio della concessione.<br />
Con il successivo atto n. 2480/05 in data 7 novembre 2005, il Comune aveva dichiarato di voler<br />
indire una procedura comparativa ai sensi dell’art. 37, cod. nav. al fine di attribuire la concessione<br />
sull’area per cui è causa.<br />
Con la determinazione dirigenziale n. 1569/07 del 22 novembre 2007, il Comune aveva dichiarato<br />
inammissibile l’istanza formulata dagli eredi Barsanti al fine di essere ammessi alla procedura<br />
selettiva e aveva assegnato la concessione in questione in favore della s.n.c. Elleyacht. (rilasciando,<br />
quindi, in favore di tale società la concessione n. 86/07 del 4 dicembre 2007).<br />
I quattro atti comunali da ultimo richiamati venivano impugnati dagli eredi Barsanti con tre distinti<br />
ricorsi (numm. 1996/05, 1975/07 e 489/08) dinanzi al T.A.R. della Toscana il quale, con sentenza<br />
16 marzo 2009, n. 424, respingeva i ricorsi in questione e i motivi aggiunti.<br />
La sentenza n. 424/09 veniva impugnata in sede di appello dalla signora Attilia Barsanti (ricorso n.<br />
4257/2010), la quale ne chiedeva la riforma articolando i seguenti motivi di ricorso:<br />
1) Violazione art. 97, Cost. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 46, cod. nav. – Violazione e<br />
falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241 – Erroneità della motivazione<br />
circa un punto decisivo della controversia;<br />
2) Violazione art. 97, Cost. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 46, cod. nav. – Violazione e<br />
falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241 – Erroneità ed insufficienza della<br />
motivazione circa un punto decisivo della controversia;<br />
3) Violazione art. 97, Cost. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 46, cod. nav. – Violazione e<br />
falsa applicazione degli artt. 1, 3, 7, 10-bis e 21-quinqiues della l. 7 agosto 1990, n. 241 –<br />
Erroneità della motivazione circa un punto decisivo della controversia;<br />
4) Violazione art. 97, Cost. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 37, cod. nav. – Violazione e<br />
falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241 – Erroneità e insufficienza della<br />
motivazione circa un punto decisivo della controversia;<br />
5) Violazione art. 97, Cost. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 37, cod. nav. – Violazione e<br />
falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241 – Erroneità e insufficienza della<br />
motivazione circa un punto decisivo della controversia;<br />
6) Violazione art. 97, Cost. – Violazione e falsa applicazione degli artt. 37 e 46, cod. nav. –<br />
Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241 – Erroneità e<br />
insufficienza della motivazione circa un punto decisivo della controversia.<br />
La sentenza n. 424/09 veniva altresì impugnata in sede di appello dalla signora Stefanella Barsanti<br />
(ricorso n. 4420/2010), la quale ne chiedeva la riforma articolando sedici motivi di ricorso.<br />
I primi otto motivi di appello vengono accomunati sotto la seguente rubrica:<br />
“Sull’impugnata sentenza nella parte in cui ha rigettato e/o ha travisato e/o non ha esaminato i<br />
motivi dedotti con il ricorso RGR 489/2008 avverso la determinazione 8 luglio 2005, n. 1924 con<br />
cui il Comune di Viareggio ha ritenuto di non confermare in capo agli eredi Barsanti la<br />
concessione demaniale precedentemente intestata al loro dante causa”.<br />
I secondi otto motivi di appello vengono accomunati sotto la seguente rubrica:<br />
“Sull’impugnata sentenza nella parte in cui ha rigettato e/o ha travisato e/o non ha esaminato i<br />
motivi dedotti con il ricorso RGR 1975/07 e relativi motivi aggiunti sia avverso la determinazione<br />
10 agosto 2007, n. 1569, con la quale il Comune di Viareggio ha dichiarato inammissibile la<br />
pretesa domanda di assentimento di nuova concessione per carenza dei requisiti di idoneità tecnica<br />
dei richiedenti, sia avverso la concessione demaniale rilasciata alla ‘Elle Yacht’ con atto 4<br />
dicembre 2007”.
4. Quanto al terzo degli appelli in epigrafe si osserva quanto segue.<br />
Con ricorso n. 2160/2007 e con successivi motivi aggiunti, la società Azimut Benetti, premesso di<br />
essere un primario operatore del settore della cantieristica navale e di aver gestito nel periodo 1997-<br />
2005 il compendio cantieristico all’origine dei fatti di causa, impugnava dinanzi al T.A.R. della<br />
Toscana la determinazione dirigenziale n. 1569/07 del 22 novembre 2007, con cui il Comune aveva<br />
assegnato la concessione in questione in favore della s.n.c. Elleyacht . rilasciando, pertanto, in<br />
favore di tale società la concessione n. 86/07 del 4 dicembre 2007.<br />
Con la sentenza 16 marzo 2009, n. 425, il T.A.R. respingeva il ricorso ritenendolo infondato.<br />
La sentenza in questione veniva impugnata dalla società Azimut Benetti, la quale ne chiedeva la<br />
riforma articolando tre motivi di appello, rispettivamente relativi:<br />
1) [alla] interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 37, cod. nav.;<br />
2) [all’] illegittimo ricorso alla conferenza di servizi;<br />
3) [alla] irragionevolezza dei criteri di selezione adottati dal Comune di Viareggio.<br />
In ciascuno dei quattro appelli in epigrafe si costituivano le parti indicate in premessa, le quali<br />
concludevano come in atti.<br />
5. All’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2011, presenti i difensori come da verbale di udienza,<br />
la causa veniva trattenuta in decisione.<br />
DIRITTO<br />
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello n. 8075/2005, proposto dal Comune di<br />
Viareggio avverso la sentenza del T.A.R. della Toscana con cui è stato accolto il ricorso proposto<br />
dagli eredi del titolare di una concessione demaniale marittima e, per l’effetto, sono stati annullati<br />
gli atti con cui il Comune aveva indetto una procedura comparativa ai sensi dell’art. 37, cod. nav.<br />
per l’attribuzione della medesima concessione, non tenendo in considerazione le istanze di sub<br />
ingresso e di voltura presentate dai ricorrenti.<br />
Giungono, altresì, alla decisione del Collegio i ricorsi numm. 4257/2010 e 4420/2010, proposti da<br />
due degli eredi in questione avverso la sentenza del T.A.R. della Toscana n. 424/09, con cui è stato<br />
respinto il ricorso proposto avverso gli atti con cui il Comune di Viareggio ha ritenuto la non<br />
idoneità degli eredi Barsanti ad eseguire la concessione e a gestire il cantiere, ai sensi del terzo<br />
comma dell’art. 46, cod. nav.<br />
Giunge, infine, alla decisione del Collegio il ricorso n. 4671/2010, proposto da una società attiva nel<br />
settore della cantieristica navale avverso la sentenza del T.A.R. della Toscana n. 425/09, con cui è<br />
stato respinto il ricorso avverso gli atti con cui il Comune da ultimo ha assegnato la concessione<br />
all’origine dei fatti di causa in favore della società Elleyacht.<br />
2. Il Collegio ritiene in primo luogo di disporre la riunione dei ricorsi in epigrafe, sussistendo<br />
evidenti ragioni di carattere oggettivo e soggettivo, ai sensi dell’art. 70, c.p.a.<br />
3. Il Collegio ritiene di prendere le mosse dall’esame del primo degli appelli in epigrafe (ricorso<br />
n.8075/05), partendo dall’esame dell’appello principale proposto dal Comune di Viareggio.<br />
3.1. Come si è anticipato in narrativa, il Comune di Viareggio ritiene in primo luogo che la sentenza<br />
del T.A.R. n. 1616/2005 sia meritevole di riforma per non avere i primi giudici rilevato la<br />
inammissibilità e l’improcedibilità del ricorso originario, attesa la mancata impugnativa della<br />
determinazione n. 2710/2004, con cui il Comune di Viareggio aveva deciso di riammettere alla<br />
procedura comparativa di cui all’art. 37, cod. nav. la soc. Azimut Benetti, che ne era stata in un<br />
primo momento esclusa.<br />
3.1.1. Il motivo è infondato, dal momento che l’oggetto principale del ricorso proposto in primo<br />
grado dagli eredi Barsanti (n. 986/2003) era rappresentato innanzitutto dalla decisione in se di<br />
avviare la procedura comparativa di cui all’art. 37, cod. nav.<br />
Ne consegue che l’atto con cui il Comune aveva riammesso alla procedura selettiva la società<br />
Azimut Benetti era legato da un nesso di presupposizione e consequenzialità necessaria agli atti<br />
presupposti con cui il Comune aveva adottato (per così dire: ‘a monte’) la decisione di indire la<br />
procedura di cui all’art. 37, cod. nav.
Ne consegue che l’annullamento in sede giurisdizionale degli atti di indizione della procedura – in<br />
considerazione della pienezza del contraddittorio - avrebbe determinato certamente un effetto<br />
caducante (e non meramente viziante) nei confronti degli atti con cui era stata disposta<br />
l’ammissione dei singoli candidati.<br />
Pertanto, la questione deve essere risolta facendo applicazione del consolidato – e qui condiviso –<br />
principio secondo cui, in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto, deve distinguersi tra<br />
invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante, nel senso che nel primo caso<br />
l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto conseguenziale anche<br />
quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre, nel secondo caso, l'atto conseguenziale è affetto<br />
da illegittimità derivata, ma resta efficace ove non ritualmente impugnato (in tal senso: Cons. Stato,<br />
V, 25 novembre 2010, n. 8243; id., V, 11 agosto 2010, n. 5623; id., V, 9 novembre 2005, n. 6270).<br />
Ebbene, siccome nel caso in esame l’annullamento in sede giurisdizionale dell’atto presupposto<br />
(l’indizione delle procedura) avrebbe certamente determinato (in ragione della pienezza del<br />
contraddittorio) la caducazione anche dell’atto presupponente (l’ammissione di un singolo<br />
concorrente), deve concludersi nel senso che la mancata impugnazione del secondo di tali atti non<br />
determini né l’inammissibilità, né l’improcedibilità del ricorso inizialmente proposto.<br />
3.2. Con il secondo motivo di ricorso, il Comune di Viareggio lamenta l’erroneità della sentenza del<br />
T.A.R. per la parte in cui ha ritenuto che le istanze di <strong>subentro</strong> (altrove denominate ‘di voltura’ o ‘di<br />
rinnovo’) formulate dagli eredi Barsanti in data 30 luglio e 4 settembre 2002 potessero essere<br />
considerate rituali e tempestive ai fini di cui al terzo comma dell’art. 46, cod. nav.<br />
Secondo il Comune, le istanze in questione non potevano produrre gli effetti di cui all’art. 46,<br />
comma terzo, cod. nav. in quanto:<br />
a) gli adempimenti di cui alla disposizione da ultimo richiamata erano stati compiuti dagli eredi<br />
Barsanti già nel 1994 e nel 2000, con la conseguenza che tali adempimenti non potessero essere<br />
nuovamente compiuti nel 2002;<br />
b) alla data del 13 maggio 2002 (ossia, nel momento in cui il custode giudiziario aveva rimesso i<br />
beni del de cuius nella disponibilità degli eredi), la concessione demaniale n. 25/99 era certamente<br />
scaduta, ragione per cui non era ammissibile che gli eredi Barsanti invocassero una sorta di<br />
‘rimessione in termini’ per l’intero periodo nel corso del quale i rapporti successori erano rimasti in<br />
contestazione;<br />
c) ancora, i ricorrenti in primo grado non potevano invocare una diversa durata della concessione<br />
(ad es.: le disposizioni in tema di durata sessennale, di cui al comma 2 dell’art. 01 del d.l. 400 del<br />
1993, come modificato dall’art. 10 della l. 88 del 2001), trattandosi di una interpretazione erronea<br />
sotto il profilo normativo;<br />
d) quindi, dal momento che le richiamate istanze del luglio-settembre 2002 non potevano essere<br />
valutate ai sensi dell’art. 46, III, cod. nav., le stesse dovevano essere considerate come istanze di<br />
nuova concessione. Ma se questa era la corretta qualificazione delle istanze in parola, allora<br />
risultava del tutto corretto l’operato del Comune, il quale (in presenza di più istanze concorrenti<br />
relative al medesimo bene) aveva ritenuto di far luogo alla procedura comparativa di cui all’art. 37,<br />
cod. nav.<br />
3.2.1. Il motivo in questione così sintetizzato non è fondato.<br />
In primo luogo deve escludersi che gli effetti di cui al terzo comma dell’art. 46, cod. nav. potessero<br />
essere riconnessi alle istanze di <strong>subentro</strong> formulate dagli eredi Barsanti nel corso del 1994 e del<br />
2000.<br />
L’opzione interpretativa in parola appare in contrasto con l’evidente ratio della disposizione della<br />
cui interpretazione si discute.<br />
Il terzo comma dell’art. 46, cit., dispone che “in caso di morte del <strong>concessionario</strong> gli eredi<br />
subentrano nel godimento della concessione, ma devono chiederne la conferma entro sei mesi, sotto<br />
pena di decadenza. Se, per ragioni attinenti all’idoneità tecnica od economica degli eredi, la<br />
amministrazione non ritiene opportuno confermare la concessione, si applicano le norme relative<br />
alla revoca”.
Dall’esame della disposizione appena richiamata emerge che:<br />
- l’istituto del <strong>subentro</strong> nel godimento della concessione non opera ipso jure quale automatica<br />
conseguenza del fenomeno successorio, ma presuppone pur sempre – ai fini del suo definitivo<br />
perfezionamento - l’adozione di un provvedimento amministrativo (atto di ‘conferma’),<br />
evidentemente caratterizzato da apprezzabili margini di discrezionalità sia amministrativa che<br />
tecnica in capo all’Ente concedente;<br />
- la litera legis collega in modo evidente l’istanza (e la possibilità stessa) di <strong>subentro</strong> all’effettivo<br />
godimento e disponibilità dei beni oggetto di concessione. Ne consegue che appare del tutto<br />
coerente con il quadro sistematico di riferimento l’opzione che fa decorrere il termine a quo per<br />
l’istanza di <strong>subentro</strong> non già dal momento di apertura della successione, bensì dal momento (in<br />
ipotesi, diverso, come nel caso di specie) in cui l’erede abbia conseguito in modo effettivo il<br />
“godimento della concessione” e, pertanto, sia stato immesso nella concreta disponibilità dei beni<br />
ereditari;<br />
- l’opzione interpretativa in questione appare certamente coerente con l’evidente ratio legis<br />
dell’istituto del <strong>subentro</strong> (desumibile dalla formulazione del terzo comma dell’art. 46, cit.), nel cui<br />
ambito deve essere operato un complesso giudizio di ponderazione fra l’interesse pubblico (da<br />
valutarsi in concreto, nell’ottica della più proficua utilizzazione del bene) alla conferma del<br />
<strong>concessionario</strong> - anche alla luce dell’idoneità tecnica ed economica degli eredi - e l’interesse privato<br />
(del pari, da valutare alla luce delle concrete circostanze del caso di specie) al rilascio del<br />
richiamato provvedimento confermativo.<br />
Ma se questa è la ratio dell’istituto (e se l’idoneità del subentrante deve essere valutata in relazione<br />
alle concrete attitudini mostrate in relazione al “godimento della concessione”), ne consegue che il<br />
termine semestrale di cui al più volte richiamato terzo comma dell’art. 46 non possa che essere fatto<br />
decorrere dal momento in cui l’erede sia stato posto nella concreta disponibilità dei beni su cui si<br />
esercita la concessione (circostanza che, nel caso in esame, si è verificata in data 13 maggio 2002,<br />
allorquando il custode giudiziario ha rimesso i beni ereditari nella disponibilità degli eredi<br />
Barsanti).<br />
Pertanto, la sentenza n. 1616/2005 è meritevole di conferma laddove ha ritenuto che le istanze di<br />
<strong>subentro</strong> formulate dagli eredi Barsanti in data 30 luglio e 4 settembre 2002 fossero da considerare<br />
tempestive ai sensi del terzo comma dell’art. 46, cod. nav. (in quanto proposte entro i sei mesi dal<br />
13 maggio 2002).<br />
La sentenza in questione è, altresì, meritevole di conferma per la parte in cui ha ritenuto illegittimo<br />
l’operato del Comune, il quale aveva ritenuto di poter procedere alla procedura comparativa di cui<br />
all’art. 37 cod. nav., non tenendo in adeguata considerazione la necessità di definire prima le<br />
richiamate istanze di <strong>subentro</strong>.<br />
4. L’appello incidentale proposto dalla signora Stefanella Barsanti nell’ambito del ricorso<br />
8075/2005 è parimenti infondato.<br />
4.1. Con il primo, il terzo e il quarto motivo di appello incidentale, la signora Barsanti lamenta che<br />
il T.A.R. abbia omesso di considerare che la vicenda di causa avrebbe dovuto essere definita alla<br />
luce della novella normativa di cui all’art. 10 della l. 88 del 2001, il quale ha sostituito il comma 2<br />
dell’articolo 01 del d.l. 5 ottobre 1993, n. 400.<br />
Nella tesi dell’appellante incidentale, laddove avesse correttamente interpretato ed applicato la<br />
richiamata novella normativa, il T.A.R. avrebbe necessariamente dovuto concludere nel senso che<br />
la concessione n. 25/99 (la cui scadenza era inizialmente fissata al 31 dicembre 2001) fosse stata<br />
prorogata sino al 31 dicembre 2003, ovvero fosse stata rinnovata sino al 31 dicembre 2007.<br />
4.1.1. I motivi di appello in questione non sono fondati.<br />
Come correttamente obiettato sul punto dalla difesa comunale, i richiamati motivi non risultano<br />
condivisibili, in quanto la disposizione della cui applicazione si discute (il comma 2 dell’art. 01 del<br />
d.l. 400 del 1993, nella formulazione risultante dall’art. 10 della l. 88 del 2001, che ha sancito la<br />
durata sessennale di talune concessioni demaniali) risulta in radice inapplicabile alle concessioni
con finalità produttive ed industriali, mentre il campo di applicazione è limitato alle concessioni<br />
demaniali marittime per finalità turistico-ricreative.<br />
Si osserva al riguardo che l’art. 13 della l. 8 luglio 2003, n. 172, ha fornito l’interpretazione<br />
autentica del comma 2 dell’art. 01, precisando che «le parole: ‘le concessioni di cui al comma 1’ di<br />
cui al comma 2 dell'articolo 01 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con<br />
modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, come modificato dall'articolo 10 della legge 16<br />
marzo 2001, n. 88, si interpretano nel senso che esse sono riferite alle sole concessioni demaniali<br />
marittime per finalità turistico-ricreative, quali indicate nelle lettere da a) ad f) del comma 1 del<br />
medesimo articolo 01».<br />
Si osserva, altresì, che non sembrano emergere dubbi circa la legittimità costituzionale della<br />
richiamata norma di interpretazione autentica (per definizione, di portata retroattiva), ritenendosi<br />
che l’opzione interpretativa offerta dal legislatore del 2003 rientri nel novero delle possibili – e<br />
plausibili – accezioni ermeneutiche riconducibili alla formulazione della originaria disposizione<br />
della cui interpretazione si discute.<br />
Conseguentemente, non può neppure essere condiviso l’argomento profuso dalla signora Stefanella<br />
Barsanti, secondo cui la richiamata disposizione (qualificata come di interpretazione autentica) non<br />
potrebbe che sortire effetti per il futuro: per le ragioni dinanzi richiamate, infatti, non sussistono<br />
elementi sistematici o testuali per concludere nel senso dell’erroneità ovvero della falsità di una<br />
siffatta qualificazione.<br />
4.2. Con il secondo motivo di appello incidentale, la signora Barsanti lamenta che il T.A.R. abbia<br />
mancato di valutare l’illegittimità dell’operato del Comune, il quale aveva omesso di adottare<br />
provvedimenti espressi in relazione alle istanze di <strong>subentro</strong> nella concessione sull’area formulate<br />
dagli eredi Barsanti nel corso del 1994 e del 2000.<br />
4.2.1. Il motivo in questione non può trovare accoglimento per le medesime ragioni già dinanzi<br />
esposte sub 3.2.1.<br />
Si è osservato, in particolare, che se la ratio dell’istituto del <strong>subentro</strong> degli eredi nella concessione<br />
di cui al terzo comma dell’art. 46, cit. è da individuare nella verifica in concreto circa l’idoneità<br />
tecnica o economica degli eredi a gestire il bene in concessione, sì da massimizzarne le potenzialità,<br />
allora il momento in cui può in concreto essere avanzata l’istanza di <strong>subentro</strong> coincide con quello in<br />
cui l’erede consegue la concreta disponibilità dei beni, non potendosi ammettere la proponibilità di<br />
istanze formulate in momenti anteriori.<br />
4.3. Con il quinto motivo di appello incidentale, la signora Stefanella Barsanti lamenta che i primi<br />
giudici abbiano omesso di valutare l’ingiustizia del danno cagionato dalla condotta del Comune,<br />
traendone le necessarie conseguenze ai fini risarcitori.<br />
4.3.1. Il motivo non può trovare accoglimento.<br />
Rinviando al prosieguo della presente decisione per ulteriori considerazioni circa l’insussistenza del<br />
presupposto oggettivo della fattispecie di illecito foriero di danno, ci si limita qui ad osservare che<br />
la domanda risarcitoria articolata in sede di appello incidentale dalla signora Stefanella Barsanti<br />
risulta formulata in modo generico e carente dell’indicazione dei presupposti del presunto illecito<br />
(fattispecie dannosa, antigiuridicità, colpevolezza).<br />
5. Concludendo sul ricorso n. 8075/2005, devono essere respinti sia l’appello principale proposto<br />
dal Comune di Viareggio, sia l’appello incidentale proposto dalla signora Stefanella Barsanti.<br />
Correttamente, quindi, il Tribunale ha annullato gli atti con cui il Comune ha, nel corso del 2003,<br />
avviato la procedura comparativa di cui all’art. 37, cod. nav., senza prima valutare l’istanza di<br />
<strong>subentro</strong> tempestivamente formulata dagli eredi Barsanti ai sensi del terzo comma dell’art. 46, cod.<br />
nav.<br />
6. A questo punto, quindi, devono essere esaminati gli atti con cui il Comune ha dapprima valutato<br />
negativamente l’idoneità tecnica ed economica degli eredi all’esercizio della concessione e, in<br />
seguito, ha indetto nuovamente la procedura comparativa di cui all’art. 37, cod. nav. (ritenendo<br />
inammissibile l’istanza di partecipazione formulata dagli eredi Barsanti), assegnandola infine alla<br />
soc. Elleyacht, alla quale è stata quindi rilasciata la concessione demaniale n. 86/07.
Come si è anticipato in narrativa, gli atti in questione costituiscono l’oggetto degli appelli numm.<br />
4257/2010 e 420/2010 (rispettivamente proposti dalla signora Attilia Barsanti e dalla signora<br />
Stefanella Barsanti avverso la sentenza del T.A.R. della Toscana n. 424/2009), nonché dell’appello<br />
n. 4671/2010 (proposto avverso la sentenza del T.A.R. 425/2009 dalla soc. Azimut Benetti s.p.a., la<br />
quale contesta la legittimità degli atti con cui le è stata preferita, ai fini del rilascio della concessione<br />
sull’area per cui è causa, la concorrente soc. Elleyacht).<br />
7. Con il ricorso in appello n. 4257/2010, la signora Attilia Barsanti chiede la riforma della sentenza<br />
n. 424/2010 con cui il T.A.R. della Toscana ha respinto il ricorso n. 1996/2005.<br />
Come anticipato in narrativa, tale ricorso era stato proposto per l’annullamento:<br />
a) della determinazione dirigenziale n. 1924/2005, con cui il Comune aveva ritenuto l’inidoneità<br />
degli eredi Barsanti all’esercizio della concessione;<br />
b) della nota n. 2480/2005, con cui il Comune aveva dichiarato di voler indire una nuova procedura<br />
comparativa ai sensi dell’art. 37, cod. nav.;<br />
c) della determinazione dirigenziale 1569/07, con cui il Comune aveva dapprima dichiarato<br />
inammissibile l’istanza di partecipazione alla procedura comparativa degli eredi Barsanti (attesa la<br />
loro rilevata inidoneità) e successivamente aveva ritenuto preferibile la candidatura della soc.<br />
Elleyacht.<br />
7.1. Con il primo, il secondo, il quarto e il quinto motivo di appello, la signora Barsanti lamenta che<br />
il T.A.R. abbia erroneamente inteso la portata del terzo comma dell’art. 46, cod. nav., nonché il<br />
contenuto degli obblighi conformativi rinvenienti dalla sentenza n. 1616/05.<br />
In particolare, il T.A.R. avrebbe omesso di considerare che, ai sensi della disposizione da ultimo<br />
richiamata, il <strong>subentro</strong> nel godimento della concessione si verifica ipso jure per effetto del<br />
fenomeno successorio, ragione per cui non è ipotizzabile che l’amministrazione svolga una verifica<br />
ex ante sul possesso dei requisiti di idoneità tecnica o economica. Al contrario (e al pari di quanto<br />
avviene nell’ipotesi di revoca, peraltro espressamente richiamata dall’art. 46, III, cit.), la richiamata<br />
verifica potrebbe essere svolta solo ex post, dando ormai per verificato il fenomeno del <strong>subentro</strong>.<br />
Ora, nel caso di specie, l’amministrazione avrebbe dovuto svolgere tale verifica in concreto, avendo<br />
riguardo (non già ai requisiti di idoneità degli eredi Barsanti, bensì) ai requisiti della società Azimut<br />
Benetti, cui gli eredi intendevano affidare l’esercizio in concreto della concessione.<br />
Con il terzo motivo di appello, la signora Attilia Barsanti lamenta che il T.A.R. non abbia tenuto in<br />
adeguata considerazione la radicale illegittimità che viziava la serie procedimentale dinanzi<br />
descritta, per non essere stato comunicato agli eredi Barsanti il c.d. ‘preavviso di rigetto’ di cui<br />
all’art. 10-bis, della l. 7 agosto 1990, n. 241.<br />
Con il sesto motivo di appello, la signora Attilia Barsanti lamenta che il T.A.R. non abbia tenuto in<br />
adeguata considerazione i profili di invalidità derivata che viziavano gli atti conclusivi della<br />
procedura, a causa delle illegittimità relative agli atti presupposti.<br />
7.2. Così riassunte le censure proposte, l’appello in questione è infondato.<br />
Dall’articolazione dei motivi di appello emerge con chiarezza che il fulcro del thema decidendum<br />
consista nello stabilire:<br />
a) in primo luogo, se la previsione di cui al terzo comma dell’art. 46, cod. nav. postuli una verifica<br />
ex ante in ordine al possesso dei necessari requisiti (come una sorta di condicio juris sospensiva per<br />
il perfezionamento stesso del fenomeno di <strong>subentro</strong>), ovvero una verifica ex post in ordine a tale<br />
possesso (come una sorta di condicio juris risolutiva, incidente su un fenomeno di <strong>subentro</strong> ormai<br />
già perfezionatosi);<br />
b) in secondo luogo, se il pertinente quadro normativo (e, in particolare, il combinato disposto di cui<br />
agli articoli 45-bis e 46, cod. nav.) ammetta che la verifica in questione sia svolta in relazione ai<br />
requisiti di un terzo soggetto cui si intende affidare l’esercizio in concreto della concessione, ovvero<br />
se tale verifica debba necessariamente essere svolta in relazione alla posizione soggettiva del<br />
medesimo richiedente.<br />
7.3. Il Collegio osserva, tuttavia, che la risoluzione del secondo quesito assuma una valenza<br />
pregiudiziale rispetto al primo.
Ed infatti, premesso che non è contestato in atti che gli eredi Barsanti non intendessero svolgere in<br />
proprio la concessione (ma che preferissero affidarne l’esercizio in concreto a un terzo, qualificato<br />
soggetto – la soc. Azimut Benetti -), si ritiene che essi non avrebbero comunque potuto conseguire<br />
il <strong>subentro</strong> nella concessione per cui è causa (per accertata carenza dei necessari requisiti<br />
professionali), qualunque sia la soluzione che si intenda fornire al primo dei quesiti dinanzi<br />
richiamati sub 7.2.<br />
E infatti, laddove si propenda per la tesi secondo cui il terzo comma dell’art. 46, cod. nav. subordina<br />
lo stesso perfezionamento del <strong>subentro</strong> alla verifica del possesso dei necessari requisiti, dovrà<br />
necessariamente concludersi nel senso che gli eredi Barsanti non potessero aspirare a tale <strong>subentro</strong>,<br />
essendo privi dei richiamati requisiti (sul punto, cfr. amplius, infra).<br />
Ma anche laddove si propenda per la tesi secondo cui il terzo comma dell’articolo 46 delinea un<br />
meccanismo di <strong>subentro</strong> ipso jure degli eredi, salvi gli effetti della mancata conferma per accertata<br />
carenza dei requisiti (ipotesi che la disposizione assimila, quad effectum, ad una revoca), non<br />
potrebbe comunque giungersi a conclusioni diverse.<br />
Ed infatti, anche ad aderire alla soluzione appena richiamata (che può essere compendiata nella<br />
sequenza: ‘<strong>subentro</strong> ex lege - istanza di conferma - verifica sui requisiti - mancata conferma -<br />
revoca’), non appare dubitabile che la verifica di idoneità debba necessariamente essere svolta in<br />
relazione alle caratteristiche soggettive degli eredi, non essendo ammissibile una sorta di rinvio ‘per<br />
avvalimento’ ai requisiti posseduti da terzi soggetti, neppure nelle ipotesi in cui si intenda ricorrere<br />
all’istituto dell’affidamento a terzi soggetti di cui all’art. 45-bis, cod. nav.<br />
Si osserva al riguardo che:<br />
- il più volte richiamato terzo comma dell’art. 46 fa espresso riferimento alla verifica in ordine ai<br />
requisiti di idoneità tecnica od economica “degli eredi”, e non anche degli altri soggetti cui possa<br />
essere affidato in concreto l’esercizio del rapporto concessorio;<br />
- se per un verso è vero che la novella di cui all’art. 10 della l. 88 del 2001 ha modificato la<br />
previsione di cui al primo comma dell’art. 45-bis, cod. nav. (eliminando le parole “in casi<br />
eccezionali e per periodi determinati” riferite alle ipotesi in cui è possibile far ricorso all’istituto<br />
dell’affidamento a terzi), è pur vero che tale previsione non può derogare in radice alla fisiologica<br />
configurazione dei rapporti concessori, nel cui ambito l’affidamento a terzi postula comunque un<br />
rapporto concessorio ormai definitivamente consolidato in capo al beneficiario;<br />
- come condivisibilmente osservato dal T.A.R., la previsione dell’art. 45-bis, cod. nav. (la quale<br />
consente, in talune ipotesi, che il titolare affidi a terzi l’esercizio della concessione), non può essere<br />
intesa nel senso di consentire un generalizzato esonero dal possesso dei requisiti che – comunque –<br />
devono in via prioritaria essere posseduti dal <strong>concessionario</strong>;<br />
- la tesi sostenuta dall’appellante, pur muovendo da un presupposto in astratto condivisibile (il<br />
perfezionamento del <strong>subentro</strong> quale effetto ex lege del fenomeno successorio), giunge alla<br />
conseguenza (non condivisibile) di ammettere il definitivo consolidamento del rapporto concessorio<br />
in capo a un soggetto senz’altro privo dei necessari requisiti, laddove – invece - la norma connette<br />
in modo espresso a tale ipotesi effetti risolutori, sotto la specie di mancata conferma della<br />
concessione e di conseguente revoca;<br />
- l’opzione interpretativa suggerita dall’appellante, oltre a contrastare con l’inequivoca littera legis<br />
del più volte richiamato terzo comma dell’art. 46 (il quale incentra expressis verbis il giudizio di<br />
idoneità sulla posizione soggettiva “degli eredi”), si presterebbe ad applicazioni distorsive e<br />
palesemente in contrasto con la ratio dell’istituto della concessione su beni del demanio pubblico.<br />
Ed infatti, l’adesione alla richiamata opzione interpretativa consentirebbe l’instaurazione di vere e<br />
proprie rendite di posizione connesse alla mera titolarità di un rapporto concessorio (anche a<br />
prescindere dall’effettiva idoneità e volontà ad esercitarlo in concreto), in evidente contrasto con il<br />
principio secondo cui ogni scelta pubblica in materia demaniale deve essere comunque improntata<br />
alla più proficua utilizzazione del bene (laddove la garanzia delle rendite di posizione non<br />
costituisce certo una scelta ottimale in termini di proficua utilizzazione delle risorse pubbliche).
Tanto premesso sotto il profilo sistematico, si ritiene che le valutazioni in concreto svolte<br />
dall’Amministrazione comunale circa l’inidoneità tecnica ed economica degli eredi Barsanti<br />
all’esercizio della concessione risultino esenti dai lamentati profili di illegittimità.<br />
Si osserva, in particolare, che la determinazione dirigenziale n. 1924/2005 (con cui è stata dichiarata<br />
per la prima volta l’inidoneità degli eredi Barsanti all’esercizio della concessione) e la successiva<br />
determinazione n. 1569/07 (con cui è stata dichiarata inammissibile l’istanza volta a partecipare alla<br />
procedura di comparazione di cui all’art. 37 cod. nav.) abbiano espresso in modo corretto le ragioni<br />
per cui non si riteneva di individuare in capo agli eredi Barsanti il possesso dei requisiti di idoneità<br />
tecnica ed economica.<br />
Al riguardo si osserva che:<br />
- assume un rilievo preliminare ed assorbente la dichiarata volontà espressa dagli eredi di proseguire<br />
nell’affidamento della concessione in favore della soc. Azimut Benetti;<br />
- comunque, il Comune aveva correttamente individuato ulteriori elementi i quali deponevano nel<br />
senso della richiamata inidoneità (nessuno degli eredi aveva mai operato nel settore della<br />
cantieristica navale e l’impresa cantieristica Barsanti risultava cancellata dai registri della<br />
C.C.I.A.A. di Lucca già dall’aprile del 1997).<br />
7.4 Del pari è infondato il motivo di appello con il quale si lamenta la violazione della previsione di<br />
cui all’art. 10-bis, l. 241 del 1990, in tema di c.d. ‘preavviso di rigetto’.<br />
Gli eredi Barsanti sono stati posti in condizione di interloquire con il Comune di Viareggio sul<br />
punto del possesso o meno dei requisiti di idoneità tecnica ed economica e, in punto di fatto, non<br />
hanno addotto elementi concreti volti ad affermare l’effettivo possesso di tali requisiti (si veda, sul<br />
punto, il contenuto della nota inviata dagli eredi Barsanti al Comune di Viareggio in data 2 maggio<br />
2003).<br />
Sotto tale aspetto si ritiene di prestare adesione all’orientamento secondo cui la violazione dell'art.<br />
10-bis, della legge n. 241 del 1990, non produce ex se l'illegittimità del provvedimento finale,<br />
dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto essere interpretata alla luce del successivo art. 21octies<br />
comma 2, il quale impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e<br />
di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità<br />
sostanziale del medesimo. L'art. 21-octies rende, quindi, irrilevante la violazione delle norme sul<br />
procedimento o sulla forma dell'atto per il fatto che il contenuto dispositivo non sarebbe potuto<br />
essere diverso da quello in concreto adottato (sul punto: Cons. Stato, V, 7 luglio 2009, n. 5235).<br />
7.5. La rilevata infondatezza del ricorso in appello n. 4257/2010 esime il Collegio dall’esaminare in<br />
modo puntuale le eccezioni sollevate dal Comune di Viareggio e dalla società Elleyacht (eccezioni<br />
già articolate nel giudizio di primo grado e nella presente sede puntualmente riproposte), relative ad<br />
alcuni profili di inammissibilità che avrebbero viziato il ricorso n. 1996/05 proposto dinanzi al<br />
T.A.R. dalla signora Attilia Barsanti.<br />
7.6. Per le ragioni dinanzi esposte, non può trovare accoglimento neppure il sesto dei motivi<br />
dell’appello incidentale, con cui si è lamentato che il T.A.R. non abbia pronunciato l’invalidità<br />
derivata degli ulteriori atti della serie procedimentale lasciati indenni dalla sentenza n. 424/2009.<br />
8. Per ragioni in gran parte analoghe a quelle dinanzi esaminate sub 7, deve essere respinto anche il<br />
ricorso in appello n. 4420/2010, con cui la signora Stefanella Barsanti ha a propria volta chiesto<br />
l’annullamento della sentenza del T.A.R. n. 424/2009.<br />
Al riguardo, si osserva che gli argomenti dinanzi svolti sub 7.4. risultano idonei a dichiarare<br />
l’infondatezza: a) del primo, del terzo e del decimo motivo di ricorso (con cui si è lamentata la<br />
violazione dell’art. 10-bis, l. 241 del 1990), nonché b) del secondo motivo (con cui si è lamentata la<br />
mancata valorizzazione degli apporti partecipativi, con particolare riguardo al contenuto della<br />
memoria in data 3 maggio 2003).<br />
Si osserva, poi, che gli argomenti dinanzi svolti sub 7.3. risultano idonei a dichiarare l’infondatezza:<br />
a) del quarto motivo di ricorso (con cui si è lamentata l’erronea individuazione degli obblighi<br />
rinvenienti dalla sentenza 1616/2005 e dall’art. 46, III, cod. nav.);
) del quinto motivo (con cui si è lamentata l’erronea interpretazione dell’art. 46, cit. in relazione<br />
alla questione del <strong>subentro</strong> degli eredi);<br />
c) del sesto motivo (con cui si è lamentato che il provvedimento n. 1924/05 avesse male inteso gli<br />
obblighi rinvenienti dalla sentenza n. 1616/2005);<br />
d) del settimo motivo (con cui si è lamentata l’erronea interpretazione dell’art. 46, cit., in relazione<br />
all’obbligo di dimostrazione del possesso dei requisiti ricadente in capo all’erede);<br />
e) dell’ottavo motivo (con cui si è lamentata l’erroneità delle argomentazioni poste a fondamento<br />
del giudizio di non idoneità);<br />
f) del dodicesimo motivo di ricorso (con cui si è lamentata, sotto diverso profilo, l’erronea<br />
interpretazione fornita dal Comune agli obblighi rinvenienti dalla sentenza 1616/2005 e dall’art. 46,<br />
III, cod. nav);<br />
g) del tredicesimo motivo di ricorso (con cui si è lamentata l’erronea interpretazione che sarebbe<br />
stata data all’art. 45-bis, cod. nav.);<br />
h) del tredicesimo motivo di ricorso, con cui si è lamentata l’erronea interpretazione che sarebbe<br />
stata data dell’art. 37, cod. nav., in tema di requisiti per la partecipazione al confronto competitivo.<br />
Si osserva, infine, che per le medesime ragioni dinanzi richiamate sub 7.3. deve essere altresì<br />
dichiarata l’infondatezza del nono, del quindicesimo e del sedicesimo motivo di ricorso (con cui si è<br />
chiesto di dichiarare l’illegittimità derivata che vizierebbe gli atti conclusivi della procedura<br />
comparativa di cui all’art. 37, cod. nav. e la concessione demaniale n. 86/07 del 4 dicembre 2007).<br />
9. Per le ragioni dinanzi esposte sub 8, deve quindi essere disposta la reiezione dei ricorsi in appello<br />
numm.4257/2010 e 4420/2010.<br />
10. Deve, a questo punto, essere esaminato il ricorso in appello n. 4671/2010 con cui la s.p.a..<br />
Azimut Benetti ha chiesto la riforma della sentenza del T.A.R. della Toscana n. 425/2009.<br />
La sentenza in questione ha respinto il ricorso proposto avverso gli atti della procedura comparativa<br />
indetta dal Comune di Viareggio ai sensi dell’art. 37, cod. nav. e conclusasi con l’assegnazione in<br />
favore della s.n.c. Elleyacht..<br />
10.1. Con il primo motivo di appello, la soc. Azimut Benetti chiede la riforma della sentenza in<br />
epigrafe, per la parte in cui ha omesso di rilevare il vizio che gravava sull’intera procedura di gara,<br />
per il mancato rispetto dei requisiti minimi dell’evidenza pubblica di matrice comunitaria.<br />
Sotto tale aspetto, non sarebbe in alcun modo sufficiente il rispetto della previsione di cui all’art.<br />
18, reg. cod. nav. (in tema di pubblicazione della domanda di concessione presso l’albo pretorio del<br />
Comune), trattandosi di modalità ormai desueta e, comunque, inidonea ad assicurare un adeguato<br />
livello di pubblicità a procedure comparative di notevole rilievo, come quella all’origine dei fatti di<br />
causa.<br />
10.1.1. Il motivo in questione è inammissibile per carenza di interesse alla sua proposizione.<br />
E infatti pacifico in atti che la società appellante abbia avuto adeguata notizia della procedura di<br />
gara (cui ha, infatti, ritualmente partecipato), con la conseguenza che essa non possa nella presente<br />
sede dolersi della mancata attivazione di ulteriori e diversi strumenti di pubblicità il cui effetto<br />
sarebbe, al più, quello di allargare la platea dei partecipanti, ma non certo di far conseguire<br />
all’appellante un’utilità diretta ed immediata.<br />
Nel merito, comunque, il motivo di appello risulta infondato, in quanto risulta in atti che il Comune<br />
di Viareggio abbia pubblicato l’avviso concernente i dati di cui al secondo comma dell’art. 18, reg.<br />
cod. nav. facendo applicazione della previsione regolamentare in questione.<br />
Peraltro, l’onere di pubblicazione nell’albo pretorio del Comune delle informazioni di cui all’art.<br />
18, reg. cod. nav., sussiste unicamente nel caso di concessioni “di particolare importanza per l’entità<br />
o per lo scopo” (circostanza, quest’ultima, che non risulta pacifica in relazione alla procedura<br />
all’origine dei fatti di causa).<br />
10.2. Con il secondo motivo di appello, la soc. Azimut Benetti lamenta che il T.A.R. abbia omesso<br />
di apprezzare l’illegittimità del ricorso all’istituto della conferenza di servizi istruttoria.<br />
Al riguardo osserva che, nella concreta dinamica della vicenda di causa, la conferenza di servizi<br />
istruttoria, piuttosto che un modulo procedimentale, si sarebbe atteggiata quale vero e proprio
organo collegiale (una sorta di spuria commissione di gara) alla quale sarebbe stata demandata in<br />
toto l’adozione degli atti conclusivi del procedimento.<br />
Il motivo è infondato.<br />
Si osserva al riguardo che la scelta del Comune di Viareggio di ricorrere al modulo procedimentale<br />
della conferenza di servizi istruttoria risulta pienamente giustificato alla luce della previsione di cui<br />
al comma 1 dell’art. 14, l. 241 del 1990, per il quale, “qualora sia opportuno effettuare un esame<br />
contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo,<br />
l’amministrazione procedente indìce di regola una conferenza di servizi”.<br />
Per quanto concerne, poi, il motivo di ricorso (già articolato in primo grado e riproposto in sede di<br />
appello) relativo a una sorta di sviamento dalle funzioni tipiche della conferenza di servizi<br />
decisoria, si osserva che:<br />
i) il motivo di censura viene articolato in modo generico, senza fornire elementi concreti che ne<br />
supportino le affermazioni;<br />
ii) la conferenza di servizi in questione, rispettando il proprio ruolo istruttorio, si è limitata ad<br />
esaminare i numerosi e complessi profili coinvolti dalla vicenda procedimentale, senza assumere,<br />
tuttavia - né direttamente, né indirettamente -, compiti di amministrazione attiva;<br />
iii) non possa concludersi nel senso dello sviamento dalla funzione tipica di una conferenza di tipo<br />
istruttorio per il solo fatto che, nel caso di specie, le determinazioni della conferenza fossero<br />
adottate all’unanimità;<br />
iv) il provvedimento conclusivo della vicenda (cioé la determinazione dirigenziale n.1659/2007,<br />
con cui la concessione per cui è causa è stata assegnata alla soc. Elleyacht) è stato correttamente<br />
adottato dal solo Comune di Viareggio, il quale ha ritualmente tenuto in adeguata considerazione le<br />
risultanze della Conferenza di servizi istruttoria (ma ben avrebbe potuto determinarsi in modo<br />
diverso, fornendo di tale diversa opzione un’adeguata motivazione).<br />
10.3. Con il terzo motivo di appello, la soc. Azimut Benetti lamenta che il T.A.R. abbia omesso di<br />
apprezzare l’incongruità ed illegittimità dei criteri di selezione adottati dal Comune di Viareggio<br />
(ovvero: dalla Conferenza di servizi), con particolare riguardo a quelli relativi alla proficua<br />
utilizzazione del bene.<br />
In particolare:<br />
- per quanto riguarda il criterio di valutazione inerente la disponibilità a smaltire l’amianto presente<br />
nella copertura del capannone, esso risulterebbe inutile, atteso che l’obbligo in parola si limita a<br />
ribadire il contenuto di precisi obblighi di legge;<br />
- per quanto riguarda il criterio di valutazione inerente la disponibilità ad effettuare lavori di<br />
manutenzione del manufatto (di proprietà dello Stato), si tratterebbe di una prescrizione ultronea,<br />
trattandosi di un immobile inutilizzato da molti anni in relazione al quale era giocoforza effettuare<br />
importanti lavori di manutenzione;<br />
- per quanto riguarda, infine, il criterio relativo alla ‘limitazione dei monopoli’, si tratterebbe di “un<br />
elemento spurio, del tutto estraneo ai parametri legislativamente enunciati ai fini della scelta del<br />
<strong>concessionario</strong>” (ricorso in appello, pag. 11).<br />
10.3.1. Il motivo così sintetizzato è infondato.<br />
Come condivisibilmente osservato dal Tribunale, deve riconoscersi all’amministrazione che indìce<br />
la particolare procedura comparativa di cui all’art. 37, cod. nav., un’ampia discrezionalità in ordine<br />
all’individuazione dell’utilizzo del bene il quale risponda al più rilevante interesse pubblico, anche<br />
nell’ottica della sua più proficua utilizzazione.<br />
In base a generali princìpi, le valutazioni compiute dall’amministrazione in sede di<br />
predeterminazione dei criteri di valutazione e in sede di applicazione dei criteri valutativi alle<br />
peculiarità del caso concreto non sono sindacabili in sede giurisdizionale, se non in caso di palese<br />
irragionevolezza o di abnormità manifesta (in tal senso, ex plurimis: Cons. Stato, VI, 30 luglio<br />
2009, n. 4807).
Ebbene, il Collegio ritiene che nel caso di specie l’operato del Comune di Viareggio non palesi i<br />
lamentati profili di irragionevolezza né in sede di predeterminazione dei criteri valutativi, né in sede<br />
di valutazione in concreto delle offerte formulate dalle due imprese in gara.<br />
In particolare, non sono ravvisabili gli indici sintomatici di figure di eccesso di potere in relazione<br />
al criterio di valutazione relativo alla più proficua utilizzazione del compendio cantieristico (da<br />
valutarsi in base all’impegno allo smaltimento dell’amianto e alla manutenzione del manufatto). Ed<br />
infatti, il criterio in questione, pur ribadendo in parte obblighi di legge, consentiva una<br />
ponderazione in concreto del quantum di conformazione proposto da ciascuno dei concorrenti, in tal<br />
modo ponendosi quale ragionevole criterio di comparazione.<br />
Ancora, non sono ravvisabili i lamentati profili di illegittimità in relazione al criterio di valutazione<br />
denominato dell’‘intuitus personae’ (i.e.: riferito a una serie di caratteristiche soggettive del<br />
richiedente, quali l’esame del casellario giudiziale, la certificazione antimafia e la situazione di<br />
pagamento dei canoni pregressi). Si osserva al riguardo che le caratteristiche appena richiamate<br />
risultavano certamente rilevanti e non ultronee ai fini dell’affidamento e della gestione ed indicative<br />
delle qualità individuali del soggetto potenzialmente gestore.<br />
Si osserva, infine, che non sono ravvisabili i lamentati profili di illegittimità in relazione al criterio<br />
di valutazione volto ad evitare situazioni di concentrazione di concessioni in capo agli stessi<br />
soggetti, ovvero situazioni di monopolio.<br />
Al riguardo, non risulta condivisibile l’affermazione secondo cui la fissazione del criterio in parola<br />
sarebbe illegittimo in quanto esulerebbe dall’ambito delle competenze comunali. Si osserva al<br />
riguardo che ciò che resta precluso all’ente locale ai sensi del Titolo V, Cost., è soltanto l’esercizio<br />
di compiti normativi o di regolamentazione in tema di tutela della concorrenza. Al contrario, non<br />
resta certamente preclusa all’ente locale la possibilità di ispirare l’esercizio in concreto della propria<br />
attività amministrativa (da svolgersi all’insegna dei princìpi di adeguatezza, proporzionalità e<br />
sussidiarietà n senso verticale ai sensi dell’art. 118, I, Cost.), orientandola al perseguimento di<br />
finalità ‘proconcorrenziali’, in quanto direttamente rinvenibili dall’ordinamento comunitario e<br />
costituenti, nell’ordinamento vigente, princìpi di carattere generale.<br />
11. Per le ragioni sin qui esposte:<br />
- l’appello n. 8075/2005 deve essere respinto, così come deve essere respinto il ricorso incidentale<br />
proposto dalla signora Stefanella Barsanti;<br />
- gli appelli numm. 4257/2010 e 4420/2010 devono essere respinti;<br />
- l’appello n. 4671/2010 deve essere respinto.<br />
Le spese del secondo grado seguono in parte la soccombenza (secondo quanto indicato in<br />
dispositivo) e devono essere in parte compensate, sussistendo giusti motivi<br />
P.Q.M.<br />
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sui ricorsi<br />
in epigrafe, previa riunione, così decide:<br />
- respinge il ricorso n. 8075/2005 e respinge, altresì, il ricorso incidentale proposto dalla signora<br />
Stefanella Barsanti, compensando tra le parti le spese del secondo grado del giudizio;<br />
- respinge il ricorso n. 4257/2010 e condanna la signora Attilia Barsanti alla rifusione delle spese<br />
del secondo grado di lite, che liquida in complessivi euro 4.000 (quattromila) in favore del Comune<br />
di Viareggio ed euro 4.000 (quattromila) in favore della s.a.s. Elle Yacht, con compensazione per il<br />
grado nei confronti degli altri soggetti costituiti;<br />
- respinge il ricorso n. 4420/2010 e condanna la signora Stefanella Barsanti alla rifusione delle<br />
spese del secondo grado di lite, che liquida in complessivi euro 4.000 (quattromila) in favore del<br />
Comune di Viareggio ed euro 4.000 (quattromila) in favore della s.a.s. Elle Yacht, con<br />
compensazione per il grado nei confronti degli altri soggetti costituiti;<br />
- respinge il ricorso n. 4671/2010 e condanna la soc. Azimut Benetti alla rifusione delle spese del<br />
secondo grado di lite, che liquida in complessivi euro 4.000 (quattromila) in favore del Comune di
Viareggio ed euro 4.000 (quattromila) in favore della s.a.s. Elle Yacht , compensazione per il grado<br />
nei confronti degli altri soggetti costituiti;<br />
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.<br />
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2011 con l'intervento dei<br />
magistrati:<br />
Luigi Maruotti, Presidente<br />
Maurizio Meschino, Consigliere<br />
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore<br />
Fabio Taormina, Consigliere<br />
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere<br />
L'ESTENSORE<br />
DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br />
Il 02/02/2012<br />
IL SEGRETARIO<br />
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)<br />
IL PRESIDENTE