Diritto, politica e realtà sociale nell'epoca della globalizzazione

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DIBaTTITo
un “atteggiamento – che è anche quello attuale – di degiuridicizzazione”.
Su queste affermazioni di Menghi occorre – io credo – intendersi.
Probabilmente, a meno che non mi inganni, esse contengono
un aspetto condivisibile, nella loro prima parte, ed un aspetto
meno condivisibile, nella loro seconda parte. Vediamo.
Quando si dice che il secondo dopoguerra ha posto la politica
a fondamento del diritto si dice cosa esatta se si pensa alla costituzionalizzazione
del diritto e alla figura dello Stato costituzionale.
È ben noto, anzitutto, che la storia degli stretti e alterni rapporti
tra diritto e politica registra tra Ottocento e Novecento una progressiva
presa di possesso da parte del potere politico del diritto
e delle sue fonti. Nell’epoca della codificazione, così rilevante nell’improntare
di sé il modello del diritto nell’Europa continentale, il
diritto è totalmente politico o, almeno, questo rappresenta il suo
modello ideale. La statualità del diritto, l’esclusività delle fonti del
diritto, la territorialità del diritto, ossia il possesso di una sfera di
dominio delimitata nello spazio ed esclusiva, sono tutti aspetti che
rinviano ad una forte e stretta dipendenza del diritto dalla volontà
politica. L’imperativismo giuridico costituisce lo specchio fedele di
questo modo di configurare i rapporti tra diritto e politica. Nella
concezione kelseniana, com’è noto, il territorio altro non è che un
elemento del contenuto normativo dello Stato e il pensiero normativistico
considera lo spazio, i luoghi e le cose come meri ambiti,
orizzonti applicativi di norme: è la volontà politica tradotta in norme
che provvede a stabilire e determinare tali orizzonti applicativi.
È vero: Kelsen aspira a liberare il diritto ed il sistema giuridico da
questa dipendenza dalla volontà politica, ma la sua pur lucida teoria
non riesce su questo punto ad avere successo. La volontà politica
è bensì esercizio di potere normativo se è conforme ad una norma
superiore, ma resta piuttosto incerto, per dirla con le parole di Norberto
Bobbio, se al vertice del sistema kelseniano si trovi una norma
giuridica fondamentale o un atto fondamentale e strutturante di decisione
politica, nel senso ben noto di Carl Schmitt.
Notoriamente il processo di costituzionalizzazione del diritto
ha mutato però profondamente i termini del problema. A segui-