Risoluzione per inadempimento - Università Cattolica del Sacro Cuore

Risoluzione del contratto per inadempimento
MATERIALI
GENNAIO 2012
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Archivio selezionato: Sentenze Cassazione Civile
ESTREMI
Autorità: Cassazione civile sez. un.
Data: 30 ottobre 2001
Numero: n. 13533
CLASSIFICAZIONE
OBBLIGAZIONI E CONTRATTI - Inadempimento in genere
OBBLIGAZIONI E CONTRATTI - Inadempimento responsabilita' del debitore
OBBLIGAZIONI E CONTRATTI - Risoluzione del contratto per inadempimento in genere
Obbligazioni e contratti - Inadempimento - Responsabilità del debitore - Onere della prova -
Ripartizione tra il soggetto attivo ed il soggetto passivo del rapporto obbligatorio - Criteri -
Mera allegazione della circostanza dell'inadempimento da parte del creditore istante per
l'adempimento, la risoluzione, il risarcimento - Sufficienza - Applicabilità del principio anche
all'ipotesi di exceptio inadimpleti contractus e di inesatto adempimento - Sussistenza.
INTESTAZIONE
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Andrea VELA Primo - Presidente -
Dott. Francesco AMIRANTE - Presidente di sezione -
Dott. Alfio FINOCCHIARO - Presidente di sezione -
Dott. Giovanni PRESTIPINO - Consigliere -
Dott. Paolo VITTORIA - Consigliere -
Dott. Antonino ELEFANTE - Consigliere -
Dott. Alessandro CRISCUOLO - Consigliere -
Dott. Roberto PREDEN - Rel. Consigliere -
Dott. Stefanomaria EVANGELISTA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
GALLO LUIGI, elettivamente domiciliato in ROMA, LUNGOTEVERE FLAMINIO
66, presso lo studio dell'avvocato ARCIERI NICOLA, che lo rappresenta
e difende, giusta delega a margine del ricorso;
- ricorrente -
contro
ASSOCIAZIONE NON RICONOSCIUTA CENTRO CULTURALE LATINO AMERICANO "EL
CHARANGO", DAGOBERTO ROLLA;
- intimati -
avverso la sentenza n. 1255-96 della Corte d'Appello di ROMA,
depositata il 03-04-96; udita la relazione della causa svolta nella
pubblica udienza del 06-04-01 dal Consigliere Dott. Roberto PREDEN;
udito l'Avvocato Nicola ARCIERI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.
Domenico IANNELLI che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo
del ricorso e rinvio ad altra Sezione semplice per l'ulteriore corso.
FATTO
Svolgimento del processo
Con atto notificato il 16.5.1991, Luigi Gallo conveniva davanti al Tribunale di Roma il Centro Culturale
Latino Americano El Charango in persona del legale rappresentante Dagoberto Rolla, e quest'ultimo in
proprio, per sentirli condannare all'adempimento dell'obbligazione, assunta con scrittura del 26.1.1989,
avente ad oggetto l'insonorizzazione della parete divisoria tra l'albergo gestito dall'attore e la sede
dell'associazione entro il 15.8.1989, con previsione di una penale di L. 100.000 per ogni giorno di
ritardo.
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I convenuti resistevano, deducendo che l'associazione aveva cessato l'attività.
L'attore, modificando la domanda, chiedeva la condanna della convenuta al pagamento della penale.
Il tribunale, con sentenza dell'1.10.1993, condannava il Centro Culturale ed il Rolla al pagamento della
somma di L. 14.800.000 ed al rimborso delle spese.
Avverso la sentenza proponevano appello i soccombenti, chiedendone la riforma.
Resisteva il Gallo.
La Corte d'appello di Roma, con sentenza del 3.4.1996, accoglieva l'appello; rigettava la domanda;
condannava il Gallo al pagamento delle spese del doppio grado.
Considerava:
- che correttamente il tribunale aveva qualificato come "penale" la clausola, inserita nella scrittura del
26.1.1989, recante la predeterminazione del danno conseguente all'inadempimento dell'obbligazione di
insonorizzare i locali nella misura di L. 100.000 giornaliere;
- che, peraltro, il tribunale aveva errato nel fare applicazione dei principi che regolano l'onere della
prova, atteso che la clausola penale ha soltanto la funzione di predeterminare l'entità del danno, in caso
di inadempimento, ma non sottrae il soggetto che la invoca all'onere di fornire la prova
dell'inadempimento;
- che erroneamente, quindi, il tribunale aveva fondato l'accoglimento della domanda di risarcimento
sulla mancata prova dell'adempimento entro il termine pattuito da parte dei convenuti, poiché, a fronte
della contestazione della controparte, gravava sull'attore l'onere di dimostrare sia il mancato
adempimento entro il termine pattuito, sia il periodo di protrazione del medesimo;
- che, in mancanza dell'assolvimento del detto onere probatorio, la domanda doveva essere rigettata.
Avverso la sentenza il Gallo ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi.
Non hanno svolto difese gli intimati.
Il ricorso è stato assegnato alla terza sezione civile, che, con ordinanza del 29.4.1998, ha rimesso gli
atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione del ricorso alle Sezioni unite. Ha considerato la
terza sezione:
- che oggetto del giudizio è la richiesta di pagamento di una somma a titolo di risarcimento del danno
conseguente ad inadempimento contrattuale;
- che il ricorso ripropone la questione se sia il creditore agente, che lamenta la violazione del suo diritto,
ad essere gravato dell'onere di dimostrare il mancato o inesatto adempimento dell'obbligazione, quale
fondamento dell'azione di esatto adempimento, di risoluzione o di risarcimento del danno, ovvero se
incomba al debitore resistente, che eccepisca l'estinzione dell'obbligazione per adempimento, la prova
dell'avvenuto compimento dell'attività solutoria;
- che sulla questione esiste contrasto nella giurisprudenza della Corte di cassazione, tra due indirizzi:
uno, maggioritario, che diversifica il regime probatorio secondo che il creditore agisca per
l'adempimento, nel qual caso si ritiene sufficiente che l'attore fornisca la prova del titolo che costituisce
la fonte del diritto vantato, ovvero per la risoluzione, nel qual caso si ritiene che il creditore debba
provare, oltre al titolo, anche l'inadempimento, integrante anch'esso fatto costitutivo della pretesa; ed
un altro orientamento, minoritario, che tende ad unificare il regime probatorio gravante sul creditore,
senza distinguere tra le ipotesi in cui agisca per l'adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento
del danno, ritenendo in ogni caso sufficiente la prova del titolo che costituisce la fonte dell'obbligazione
che si assume inadempiuta, spettando al debitore provare il fatto estintivo dell'avvenuto adempimento.
Il ricorso è stato assegnato alle Sezioni unite per la composizione del contrasto.
DIRITTO
Motivi della decisione
1. Il denunciato contrasto riguarda la posizione del creditore e del debitore, in tema di onere della
prova, a norma dell'art. 2697 c.c., relativamente ai rimedi offerti al creditore dall'art. 1453 c.c., nel
caso di inadempimento del debitore nei contratti a prestazioni corrispettive.
È opportuno richiamare il dato normativo di riferimento.
Recita l'art. 1218 c.c.:
"Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se
non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione
derivante da causa a lui non imputabile." Dispone l'art. 1453 c.c.:
"Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni,
l'altro può a sua scelta chiedere l'adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il
risarcimento del danno." "La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato
promosso per ottenere l'adempimento, ma non può più chiedersi l'adempimento quando è stata
domandata la risoluzione." "Dalla data della domanda di risoluzione l'inadempiente non può più
adempiere la propria obbligazione." A sua volta, la disciplina generale dell'onere della prova è dettata
dall'art. 2697 c.c., secondo il quale:
"Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento." "Chi
eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i
fatti su cui l'eccezione si fonda." Il contrasto si pone nei seguenti termini. 1.1. Un primo orientamento,
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maggioritario, sostiene che il regime probatorio è diverso secondo che il creditore richieda
l'adempimento ovvero la risoluzione.
Si afferma che, in materia di obbligazioni contrattuali, l'onere della prova dell'inadempimento incombe
al creditore, che è tenuto a dimostrarlo, oltre al contenuto della prestazione stessa, mentre il debitore,
solo dopo tale prova, è tenuto a giustificare l'inadempimento che il creditore gli attribuisce. Infatti, ai
fini della ripartizione di detto onere, si deve avere riguardo all'oggetto specifico della domanda, talché,
a differenza del caso in cui si chieda l'esecuzione del contratto e l'adempimento delle relative
obbligazioni, ove è sufficiente che l'attore provi il titolo che costituisce la fonte del diritto vantato, e cioè
l'esistenza del contratto, e, quindi, dell'obbligo che si assume inadempiuto, nell'ipotesi in cui si domandi
invece la risoluzione del contratto per l'inadempimento dell'obbligazione, l'attore è tenuto a provare
anche il fatto che legittima la risoluzione, ossia l'inadempimento e le circostanze inerenti, in funzione
delle quali esso assume giuridica rilevanza, spettando al convenuto l'onere probatorio di essere immune
da colpa, solo quando l'attore abbia provato il fatto costitutivo dell'inadempimento (sent. n. 2024-68; n.
1234-70; n. 2151-75; n. 5166-81; n. 3838-82; n. 8336-90; n. 11115-90; n. 13757-92; n. 1119-93; n.
10014-94; n. 4285-94; n. 7863-95; n. 8435-96; n. 124-97). 1.1.1. La tesi trova sostegno nei seguenti
argomenti.
Viene valorizzata la distinzione tra i rimedi congiuntamente previsti dall'art. 1453 c.c., rilevando che si
tratta di azioni con le quali vengono proposte domande con diverso oggetto (adempimento, risoluzione,
risarcimento del danno).
Si osserva che nella azione di adempimento il fatto costituivo è il titolo, costituente la fonte negoziale o
legale del diritto di credito, sicché la prova che il creditore deve fornire, ai sensi dell'art. 2697, comma
1, deve avere ad oggetto soltanto tale elemento. Al contrario, nella azione di risoluzione, la domanda si
fonda su due elementi: il titolo, fonte convenzionale o legale dell'obbligazione, e l'inadempimento
dell'obbligo, sicché la prova richiesta al creditore deve riguardarli entrambi, trattandosi di fatti
costituitivi del diritto fatto valere, ai sensi dell'art. 2697, comma 1.
Si ritiene irrilevante che l'inadempimento, elevato ad oggetto dell'onere probatorio, sia un fatto
negativo, opponendosi che, per costante giurisprudenza, anche i fatti negativi possono essere provati
fornendo prova dei fatti positivi contrari (in tal senso: sent. n. 3644-82; n. 13872-91; n. 12746-92; n.
5744-93). 1.1.2. L'orientamento maggioritario trova riscontro anche in una parte della dottrina, nella
quale si rinvengono analoghe argomentazioni. 1.2. Il contrapposto indirizzo, minoritario, tende invece a
ricondurre ad unità il regime probatorio da applicare in riferimento a tutte le azioni previste dall'art.
1453 c.c., e cioè all'azione di adempimento, di risoluzione e di risarcimento del danno da
inadempimento richiesto in via autonoma (facoltà pacificamente ammessa dalla giurisprudenza di
questa S.C.: sent. n. 3911-68; n. 3678-71; n. 1530-88).
Si è affermato che l'azione di risoluzione per inadempimento prevista dall'art. 1453 c.c. e quelle di
adempimento e di risarcimento dei danni previste anch'esse da detta norma hanno in comune il titolo
ed il vincolo contrattuale di cui si deduce la violazione ad opera dell'altro contraente, sicché alla parte
che le propone non può addossarsi altro onere, a norma dell'art. 2697 c.c., che di provare l'esistenza di
quel titolo e, quindi, l'insorgenza di obbligazioni ad esso connesse, incombendo alla controparte, invece,
l'onere della prova di avere adempiuto (sent. n. 10446194).
Altre decisioni hanno ribadito che il meccanismo di ripartizione dell'onere della prova ai sensi dell'art.
2697 c.c. in materia di responsabilità contrattuale è identico, sia che il creditore agisca per
l'adempimento dell'obbligazione, sia che domandi il risarcimento per l'inadempimento contrattuale; in
entrambi i casi il creditore dovrà provare i fatti costitutivi della pretesa, cioè l'esistenza della fonte
negoziale o legale del credito e, se previsto, il termine di scadenza, e non anche l'inadempimento,
mentre il debitore dovrà eccepire e dimostrare il fatto estintivo dell'adempimento (sent. n. 973-96; n.
3232-98; n. 11629-99). 1.2.1. La tesi trova sostegno nei seguenti argomenti.
Dall'art. 2697 c.c., che richiede all'attore la prova del diritto fatto valere ed al convenuto la prova della
modificazione o del l'estinzione del diritto stesso, si desume il principio della presunzione di persistenza
del diritto. Ed il principio - pacificamente applicabile all'ipotesi della domanda di adempimento, in
relazione alla quale il creditore deve provare l'esistenza della fonte negoziale o legale del credito e, se
previsto, del termine di scadenza, in quanto si tratta di fatti costitutivi del diritto di credito, ma non
l'inadempimento, giacchè è il debitore a dover provare l'adempimento, fatto estintivo dell'obbligazione -
, deve trovare applicazione anche alle ipotesi in cui il creditore agisca per la risoluzione o per il
risarcimento del danno da inadempimento richiesto in via autonoma (sent. n. 973-96; n. 3232-98; n.
11629-99).
Siffatta estensione trova giustificazione nella considerazione che, dovendo le norme essere interpretate
secondo un criterio di ragionevolezza, appare irrazionale che di fronte ad una identica situazione
probatoria della ragione del credito, e cioè dell'esistenza dell'obbligazione contrattuale e del diritto ad
ottenerne l'adempimento, vi sia una diversa disciplina dell'onere probatorio, solo perché il creditore
sceglie di chiedere (la risoluzione o) il risarcimento in denaro del danno determinato dall'inadempimento
in luogo dell'adempimento, se ancora possibile, o del risarcimento in forma specifica (sent. n. 973-96).
L'esenzione del creditore dall'onere di provare il fatto negativo dell'inadempimento in tutte le ipotesi di
cui all'art. 1453 c.c. (e non soltanto nel caso di domanda di adempimento), con correlativo spostamento
sul debitore convenuto dell'onere di fornire la prova del fatto positivo dell'avvenuto adempimento, è
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conforme al principio di riferibilità o di vicinanza della prova. In virtù di tale principio, che muove dalla
considerazione che il creditore incontrerebbe difficoltà, spesso insuperabili, se dovesse dimostrare di
non aver ricevuto la prestazione, l'onere della prova viene infatti ripartito tenuto conto, in concreto,
della possibilità per l'uno o per l'altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive
sfere di azione. Ed appare coerente alla regola dettata dall'art. 2697 c.c., che distingue tra fatti
costitutivi e fatti estintivi, ritenere che la prova dell'adempimento, fatto estintivo del diritto azionato dal
creditore, spetti al debitore convenuto, che dovrà quindi dare la prova diretta e positiva
dell'adempimento, trattandosi di fatto riferibile alla sua sfera di azione (sent. n. 973-96; n. 3232-98; n.
11629-99). 1.2.2. L'orientamento minoritario riceve l'approvazione di larga parte della dottrina, che
svolge analoghe argomentazioni. 2. Il contrasto va composto aderendo all'indirizzo minoritario. 2.1. Per
quanto concerne la disciplina dell'onere della prova, va ricordato che l'art. 1312 del codice civile del
1865 disponeva che:
"Chi domanda l'esecuzione di un'obbligazione deve provarla e chi pretende essere liberato deve dal
canto suo provare il pagamento o il fatto che ha prodotto l'estinzione dell'obbligazione." Veniva quindi
regolata specificamente la sola ipotesi dell'onere probatorio in relazione alla domanda di adempimento.
L'art. 2697 del codice civile vigente ha invece dettato una disciplina generale in tema di riparto
dell'onere della prova, senza riferimento a specifici tipi di domande.
La formulazione generale del principio è quindi di ostacolo alla formulazione di temi fissi di prova. Ed
occorre considerare che, al fine in esame, assume certamente rilevanza il ruolo assunto dalla parte nel
processo.
Tuttavia, con riferimento ai tre rimedi congiuntamente previsti dall'art. 1453 c.c. appare opportuno
individuare un criterio di massima caratterizzato, nel maggior grado possibile, da omogeneità.
L'eccesso di distinzioni di tipo concettuale e formale è sicuramente fonte di difficoltà per gli operatori
pratici del diritto, le cui esigenze di certezza meritano di essere tenute nella dovuta considerazione. 2.2.
Ritengono queste Sezioni unite di prestare adesione all'indirizzo minoritario, del quale condividono le
principali argomentazioni. 2.2.1. Il principio della presunzione di persistenza del diritto, desumibile
dall'art. 2697, in virtù del quale, una volta provata dal creditore l'esistenza di un diritto destinato ad
essere soddisfatto entro un certo termine grava sul debitore l'onere di dimostrare l'esistenza del fatto
estintivo, costituito dall'adempimento, deve ritenersi operante non solo nel caso in cui il creditore agisca
per l'adempimento, nel quale caso deve soltanto provare il titolo contrattuale o legale del suo diritto,
ma anche nel caso in cui, sul comune presupposto dell'inadempimento della controparte, agisca per la
risoluzione o per il risarcimento del danno. 2.2.2. La ravvisata omogeneità del regime dell'onere della
prova per le tre azioni previste dall'art. 1453 c.c. consegue infatti ad una interpretazione delle norme
che vengono in gioco nella specie (l'art. 1453 in relazione agli artt. 1218 e 2697 c.c.) secondo un
criterio di ragionevolezza.
La domanda di adempimento, la domanda di risoluzione per inadempimento e la domanda autonoma di
risarcimento del danno da inadempimento si collegano tutte al medesimo presupposto, costituito
dall'inadempimento. Servono tutte a far statuire che il debitore non ha adempiuto: le ulteriori pronunce
sono consequenziali a questa, che rimane eguale a se stessa quali che siano i corollari che ne trae
l'attore.
Le azioni di adempimento e di risoluzione sono poste dall'art. 1453 sullo stesso piano, tanto è vero che
il creditore ha facoltà di scelta tra l'una o l'altra azione. Non è ragionevole attribuire diversa rilevanza al
fatto dell'inadempimento a seconda del tipo di azione che viene in concreto esercitata. Se la parte che
agisce per l'adempimento può limitarsi (come è incontroverso) ad allegare (senza onere di provarlo)
che adempimento non vi è stato, eguale onere limitato alla allegazione va riconosciuto sussistente nel
caso in cui invece dell'adempimento la parte richieda, postulando pur sempre che adempimento non vi
è stato, la risoluzione o il risarcimento del danno.
D'altra parte, va anche rilevato che l'art. 1453, comma 2, che consente di sostituire in giudizio alla
domanda di adempimento la domanda di risoluzione (art. 1453, comma 2) ha riconnesso l'uno e l'altro
diritto ad un'unica fattispecie, e non ha condizionato il mutamento della domanda all'accollo di un nuovo
onere probatorio. 2.2.3. L'identità del regime probatorio, per i tre rimedi previsti dall'art. 1453, merita
di essere affermata anche per palesi esigenze di ordine pratico.
La difficoltà per il creditore di fornire la prova di non aver ricevuto la prestazione, e cioè di fornire la
prova di un fatto negativo (salvo che si tratti di inadempimento di obbligazioni negative), è superata dai
sostenitori dell'orientamento maggioritario con l'affermazione che nel vigente ordinamento non vige la
regola secondo la quale "negativa non sunt probanda", ma opera il principio secondo cui la prova dei
fatti negativi può essere data mediante la prova dei fatti positivi contrari.
Si tratta tuttavia di una tecnica probatoria non agevolmente praticabile: il creditore che deduce di non
essere stato pagato avrà serie difficoltà ad individuare, come oggetto di prova, fatti positivi contrari
idonei a dimostrare tale fatto negativo; al contrario, la prova dell'adempimento, ove sia avvenuto, sarà
estremamente agevole per il debitore, che di regola sarà in possesso di una quietanza (al rilascio della
quale ha diritto: art. 1199 c.c.) o di altro documento relativo al mezzo di pagamento utilizzato.
Si rivela quindi conforme all'esigenza di non rendere eccessivamente difficile l'esercizio del diritto del
creditore a reagire all'inadempimento, senza peraltro penalizzare il diritto di difesa del debitore
adempiente, fare applicazione del principio di riferibilità o di vicinanza della prova, ponendo in ogni caso
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l'onere della prova a carico del soggetto nella cui sfera si è prodotto l'inadempimento, e che è quindi in
possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa del creditore, sia questa diretta all'adempimento,
alla risoluzione o al risarcimento del danno, fornendo la prova del fatto estintivo del diritto azionato,
costituito dall'adempimento. 2.2.4. In conclusione, deve affermarsi che il creditore, sia che agisca per
l'adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte
negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad
allegare l'inadempimento della controparte: sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto
estintivo del diritto, costituito dall'avvenuto adempimento. 3. Eguale criterio di riparto dell'onere della
prova deve ritenersi applicabile nel caso in cui il debitore, convenuto per l'adempimento, la risoluzione o
il risarcimento del danno da inadempimento, si avvalga dell'eccezione di inadempimento di cui all'art.
1460 c.c. per paralizzare la pretesa dell'attore.
In tale eventualità i ruoli saranno invertiti.
Chi formula l'eccezione può limitarsi ad allegare l'altrui inadempimento: sarà la controparte a dover
neutralizzare l'eccezione, dimostrando il proprio adempimento o la non ancora intervenuta scadenza
dell'obbligazione a suo carico (in tal senso: sent. n. 3099-87; n. 13445-92; n. 3232-98). 4. Anche
secondo i fautori della tesi che esenta il creditore dall'onere di provare l'inadempimento, qualora
richieda la risoluzione o il risarcimento del danno in via autonoma, e pongono a carico del debitore, in
entrambi i casi, l'onere di provare l'adempimento come fatto estintivo del diritto azionato (alla stessa
stregua di quanto avviene nel caso di proposizione della domanda di adempimento), la regola non vale
qualora sia dedotto, a fondamento della domanda di risoluzione o di risarcimento del danno, un inesatto
adempimento: in tale ipotesi affermano che il creditore non può limitarsi ad allegare l'inesatto
adempimento, ma ne deve fornire la prova (in tal senso, tra le decisioni che accolgono l'orientamento
minoritario, v. sent. n. 11629-99).
In dottrina si rileva che, in tale eventualità, il creditore ammette l'avvenuto adempimento, ma lamenta
vizi, difetti o difformità della prestazione eseguita rispetto a quella dovuta, dei quali deve dare la prova.
4.1. La tesi non merita adesione.
Le richiamate esigenze di omogeneità del regime probatorio inducono ad estendere anche all'ipotesi
dell'inesatto adempimento il principio della sufficienza dell'allegazione dell'inesattezza dell'adempimento
(per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza
dell'obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando anche in tale
eventualità sul debitore l'onere di dimostrare l'avvenuto esatto adempimento.
Appare artificiosa la ricostruzione della vicenda secondo la quale il creditore che lamenta un
inadempimento inesatto manifesterebbe, per implicito, la volontà di ammettere l'avvenuto
adempimento. In realtà, il creditore esprime una ben precisa ed unica doglianza, incentrata sulla non
conformità del comportamento del debitore al programma negoziale, ed in ragione di questa richiede
tutela, domandando l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento.
D'altra parte, la diversa consistenza dell'inadempimento totale e dell'inadempimento inesatto non può
giustificare il diverso regime probatorio. In entrambi i casi il creditore deduce che l'altro contraente non
è stato fedele al contratto. Non è ragionevole ritenere sufficiente l'allegazione per l'inadempimento
totale (massima espressione di infedeltà al contratto) e pretendere dal creditore la prova del fatto
negativo dell'inesattezza, se è dedotto soltanto un inadempimento inesatto o parziale (più ridotta
manifestazione di infedeltà al contratto). In entrambi i casi la pretesa del creditore si fonda sulla
allegazione di un inadempimento alla quale il debitore dovrà contrapporre la prova del fatto estintivo
costituito dall'esatto adempimento. 5. Una eccezione all'affermato principio va invece ravvisata nel caso
di inadempimento di obbligazioni negative.
Ove sia dedotta la violazione di una obbligazione di non fare, la prova dell'inadempimento è sempre a
carico del creditore, anche nel caso in cui agisca per l'adempimento. 5.1. Il diverso regime è giustificato
dalle seguenti considerazioni.
Ai sensi dell'art. 1222 c.c., ogni fatto compiuto in violazione di obbligazioni di non fare costituisce di per
sè inadempimento.
L'inadempimento di siffatte obbligazioni integra un fatto positivo e non già un fatto negativo come
avviene per le obbligazioni di dare o di fare.
Comune presupposto dei rimedi previsti dall'art. 1453 c.c. è quindi un inadempimento costituito da un
fatto positivo (l'esecuzione di una costruzione, lo svolgimento di una attività).
Non opera quindi, qualora il creditore agisca per l'adempimento, richiedendo l'eliminazione delle
modificazioni della realtà materiale poste in essere in violazione dell'obbligo di non fare, ovvero la
risoluzione o il risarcimento, nel caso di violazioni con effetti irreversibili, il principio della persistenza
del diritto insoddisfatto, perché nel caso di obbligazioni negative il diritto nasce soddisfatto e ciò che
viene in considerazione è la sua successiva violazione, nè sussistono le esigenze pratiche determinate
dalla difficoltà di fornire la prova di fatti negativi sulle quali si fonda il principio di riferibilità della prova,
dal momento che l'inadempimento dell'obbligazione negativa ha natura di fatto positivo. 6. Tanto
premesso, può ora procedersi all'esame del ricorso. 6.1. Con i tre motivi, tra loro intimamente connessi,
denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 1321, 1382, 2697 c.c., in relazione all'art.
360, n. 3, c.p.c., e difetto di motivazione, il ricorrente addebita alla corte d'appello di aver
erroneamente posto a carico del creditore, che agiva per ottenere il risarcimento del danno da
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inadempimento contrattuale (danno di consistenza preventivamente determinata mediante clausola
penale), l'onere di fornire la prova dell'inadempimento; sostiene, invocando l'orientamento minoritario,
che era onere del debitore dimostrare di avere adempiuto. 6.2. Il ricorso è fondato.
La sentenza impugnata è in contraddizione con il principio accolto da queste Sezioni unite in sede di
composizione del contrasto e va pertanto cassata.
La causa va rinviata ad altra sezione della Corte d'appello di Roma, che si atterrà al suenunciato
principio. 7. Sussistono giusti motivi, da ravvisare nella sussistenza del contrasto di giurisprudenza ora
composto, per compensare tra le parti le spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.
p.q.m.
La Corte accoglie il ricorso; cassa e rinvia ad altra sezione della Corte d'appello di Roma; compensa le
spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni unite civili della Corte suprema di
cassazione, il 6.4.2001.
Cassazione civile sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533
Utente: UNIV.CATTOLICA DEL SACRO CUORE univc90
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ESTREMI
Autorità: Cassazione civile sez. un.
Data: 14 gennaio 2009
Numero: n. 553
CLASSIFICAZIONE
OBBLIGAZIONI E CONTRATTI - Risoluzione del contratto per inadempimento - in genere
PROCEDIMENTO CIVILE - Domanda giudiziale - interpretazione
OBBLIGAZIONI E CONTRATTI - Caparra
Obbligazioni e contratti - Caparra - Confirmatoria - Inadempimento - Rimedi a disposizione
della parte non inadempiente - Risoluzione e risarcimento del danno - Recesso e ritenzione
della caparra - Incompatibilità - Fondamento - Conseguenze - Modificazione della domanda in
appello - Inammissibilità
Obbligazioni e contratti - Caparra - Caparra confirmatoria - Recesso per inadempimento -
Ritenzione della caparra - Risarcimento del danno - Cumulo - Esclusione - Alternatività dei
due rimedi - Impossibilità di trasformazione dell'azione di risoluzione in azione di recesso
con ritenzione della caparra.
INTESTAZIONE
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARBONE Vincenzo - Primo Presidente -
Dott. ELEFANTE Antonino - Pres. di sezione -
Dott. FIORETTI Francesco Maria - Consigliere -
Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio - Consigliere -
Dott. GOLDONI Umberto - Consigliere -
Dott. TOFFOLI Saverio - Consigliere -
Dott. AMOROSO Giovanni - Consigliere -
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Dott. SPAGNA MUSSO Bruno - Consigliere -
Dott. TRAVAGLINO Giacomo - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso 23695-2002 proposto da:
D.E., L.N., elettivamente domiciliati in
ROMA, VIALE DELLE MILIZIE 9, presso lo studio dell'avvocato
MASTRACOLA ANTONELLA, rappresentati e difesi dall'avvocato MANCUSO
DOMENICO, giusta delega a margine del ricorso;
- ricorrenti -
contro
N.R., N.G., N.A., elettivamente
domiciliati in ROMA, VIA DARDANELLI 37, presso lo studio
dell'avvocato MASULLO GIUSEPPE MARIA, rappresentati e difesi
dall'avvocato DE SENA RAFFAELE, giusta delega a margine del
controricorso;
- controricorrenti -
avverso la sentenza n. 1953/2001 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI,
depositata il 28/06/2001;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
23/09/2008 dal Consigliere Dott. GIACOMO TRAVAGLINO;
udito l'Avvocato Domenico MANCUSO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.
CICCOLO PASQUALE PAOLO MARIA, che ha concluso per il rigetto del
ricorso.
FATTO
IN FATTO
N.R., N.G. e N.A., nel convenire in giudizio dinanzi al tribunale di Nola i coniugi D.E. e L.N., esposero, in
qualità di promissari acquirenti di un immobile di proprietà di questi ultimi:
- di avergli corrisposto, contestualmente alla stipula del preliminare di vendita, dapprima la somma di L.
65 milioni a titolo di caparra confirmatoria, poi quella di L. 85 milioni quale ulteriore acconto sul prezzo
residuo;
- di essersi obbligati a pagare tale prezzo entro il 31 gennaio 1996;
- di avere, peraltro, consegnato ai promittenti venditori, a garanzia di tale adempimento, in luogo del
denaro, alcuni effetti cambiari.
Tanto premesso, i N. chiesero la risoluzione del preliminare per inadempimento delle controparti - che
non avevano accettato i titoli cambiari in locum pecuniae - e la loro condanna alla restituzione della
complessiva somma di L. 178 milioni.
I coniugi L., nel costituirsi, chiesero a loro volta il rigetto della domanda risolutorio/risarcitoria sì come
introdotta dagli attori, instando, in via riconvenzionale, per la declaratoria di risoluzione del preliminare
per inadempimento dei N. - inottemperanti ad una diffida a comparire dinanzi al notaio per la stipula del
contratto definitivo -, con conseguente "ritenzione della caparra e risarcimento del danno in misura da
determinarsi da parte del tribunale".
Il giudice di primo grado respinse la domanda principale e, in parziale accoglimento di quella
riconvenzionale, dichiarò risolto il preliminare per inadempimento degli attori, condannando peraltro i
convenuti in riconvenzione alla restituzione della somma di L. 65 milioni ricevuta a titolo di caparra, per
mancata prova del danno lamentato da costoro.
La sentenza fu impugnata da entrambe le parti dinanzi alla corte di appello di Napoli, alla quale i
promissari acquirenti chiesero che fossero loro riconosciuti e corrisposti gli interessi sulla somma
versata a titolo di caparra (della quale era stata disposta la restituzione in primo grado), mentre i
promittenti venditori avrebbero invocato, per la prima volta in quel grado di giudizio, la facoltà di
esercitare il recesso dal contratto - sì come riconosciutagli, in qualità di parte non inadempiente,
dall'art. 1385 c.c.-, con conseguente ritenzione della caparra (in particolare, si legge nella sentenza di
appello che, "con il primo motivo di gravame, i promittenti venditori deducono di sostituire alla
domanda riconvenzionale di risoluzione del preliminare di vendita e di risarcimento dei danni, spiegata
in primo grado, quella di recesso del contratto con ritenzione della caparra": così delimitato il thema
decidendum in quel grado di giudizio, per pacifica ammissione della stessa parte appellante, non residua
in questa sede alcuna ulteriore questione circa la reale portata della domanda spiegata in primo grado,
con la quale, secondo la ricostruzione dell'intera vicenda processuale sì come operata dallo stesso
giudice di appello, i promittenti venditori avevano in realtà chiesto, con formula dalla portata più ampia,
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"la risoluzione del preliminare per inadempimento, con conseguente ritenzione della caparra e condanna
al risarcimento dei danni").
La corte partenopea, nell'accogliere in parte qua il gravame dei promissari acquirenti, condannò i
coniugi L. a corrispondere gli interessi legali sulla somma di L. 65 milioni e a restituire l'ulteriore somma
di L. 85 milioni ricevuta a titolo di acconto.
Osservò il giudice territoriale, per quanto ancora rileva nel presente giudizio di legittimità, che il motivo
di appello con il quale i promittenti venditori avevano dedotto di voler sostituire alla iniziale domanda
riconvenzionale di risoluzione contrattuale per inadempimento della controparte e di risarcimento dei
danni quella di recesso dal contratto e di ritenzione della caparra non poteva trovare ingresso in sede di
appello, attesone l'irredimibile carattere di novità.
La sentenza della corte partenopea è stata impugnata da D. E. e L.N. con ricorso per cassazione
sorretto da un unico, complesso motivo di gravame.
Resistono con controricorso N.R., N.G. e N. A..
L'esame del ricorso è stato rimesso a queste sezioni unite dal Primo Presidente a seguito di ordinanza
interlocutoria n. 4442 del 28.2.2006, con la quale la seconda sezione della corte ha ravvisato e
segnalato l'esistenza di un contrasto di giurisprudenza sulla questione se, con riferimento ad un
preliminare di vendita in relazione al quale il promissario acquirente abbia corrisposto al promittente
venditore una somma di denaro a titolo di caparra confirmatoria, il venditore convenuto dall'acquirente
per la risoluzione del contratto sul presupposto di un preteso suo inadempimento possa chiedere, in via
riconvenzionale, in primo grado, la risoluzione del contratto per inadempimento dell'acquirente e il
risarcimento del danno, e in appello - dopo che il primo giudice abbia accolto la (sola) riconvenzionale di
risoluzione, rigettando quella di risarcimento per mancanza di prova del danno - il recesso dal contratto
ai sensi dell'art. 1385 c.c., comma 2, e la (conseguente) ritenzione della caparra.
DIRITTO
IN DIRITTO
Con l'unico motivo di ricorso, la difesa dei coniugi L. denuncia violazione e falsa applicazione di norme di
diritto (artt. 183 e 345 c.p.c., art. 1385 c.c.; insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi
della controversia.
Si sostiene, nell'illustrazione del motivo, che la sostituzione, in sede di appello, della originaria domanda
di risoluzione contrattuale per inadempimento con quella di recesso ex art. 1385 c.c. non integrerebbe
affatto gli estremi dello ius novorum (vietato), ma andrebbe, di converso, configurata come esercizio di
una perdurante (quanto legittima) facoltà del richiedente, in guisa di istanza processuale soltanto
ridotta rispetto alla già proposta risoluzione, nell'ambito della medesima dimensione risarcitoria della
domanda, in conseguenza dell'inadempimento di controparte.
Come si è già avuto modo di accennare nel corso dell'esposizione dei fatti di causa, la questione del
coordinamento dei due rimedi risarcitori alternativamente riconosciuti dall'art. 1385 c.c. - quanto, cioè,
alla facoltà, per la parte adempiente che abbia agito per la risoluzione del contratto (art. 1385 c.c.,
comma 3) e per la condanna della parte inadempiente al risarcimento del danno ex art. 1453 c.c., di
sostituire tali richieste, in appello, con una domanda di recesso dal contratto e di ritenzione della
caparra o del suo doppio (art. 1385 c.c., comma 2) - è stata più volte affrontata da questa corte di
legittimità, e diacronicamente risolta, in modo non uniforme, secondo percorsi argomentativi diversi e
sovente contrastanti.
1. - La giurisprudenza di legittimità sulla fungibilità dei due rimedi "caducatori" degli effetti del
contratto.
L'analisi delle più significative pronunce di questa corte regolatrice può utilmente dipanarsi attraverso
tre diversi livelli di analisi:
il primo che parta dalla ricognizione dei profili di uniformità rilevabili in tutte le sentenze che abbiano
affrontato ex professo il tema dei rapporti tra domanda di risoluzione e di recesso;
il secondo che esamini i contenuti e le motivazioni delle pronunce favorevoli alla sostituzione della prima
domanda con la seconda;
il terzo volto all'analisi delle speculari posizioni assunte da quella giurisprudenza più rigorosamente
predicativa del principio della infungibilità tra le due istanze, benchè funzionali entrambe alla
caducazione degli effetti del contratto.
1.1. I profili di omogeneità rilevabili nelle diverse pronunce della giurisprudenza di legittimità.
Indiscusse, nella giurisprudenza di questa corte, risultano, nel tempo, le affermazioni secondo cui:
- I due rimedi disciplinati, rispettivamente, dall'art. 1385 c.c., commi 2 e 3 a favore della parte non
inadempiente nell'ipotesi di inadempimento della controparte hanno carattere distinto e non cumulabile;
- L'inadempimento si identifica in ogni caso con quello che dà luogo alla risoluzione, di cui il giudice è
tenuto comunque a sindacarne gravità e imputabilità (Cass. 2032/1993; 398/1989; 4451/1985);
- La parte non inadempiente che abbia esercitato il potere di recesso riconosciutole dalla legge è
legittimata a ritenere la caparra ricevuta o ad esigere il doppio di quella versata:
la caparra confirmatoria assume, in tal caso, la funzione di liquidazione convenzionale e anticipata del
danno da inadempimento.
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Qualora, invece, detta parte abbia preferito domandare la risoluzione (o l'esecuzione del contratto), il
diritto al risarcimento del danno, che rimane regolato dalle norme generali, postula che il pregiudizio
subito sia provato nell'an e nel quantum, con conseguente possibilità di rigetto della relativa domanda
in ipotesi di mancato raggiungimento della prova (Cass. 7180/1997; 4465/1997);
- La parte che ha ricevuto la caparra, se destinataria di una richiesta di restituzione ex art. 1385 c.c.,
comma 2, sul presupposto del suo inadempimento, può limitarsi ad eccepire l'inadempimento dell'altra
parte, senza bisogno di proporre domanda riconvenzionale di risarcimento del danno, essendo questa
una facoltà ulteriore, riconosciutale dal terzo comma dello stesso articolo (Cass. 4777/2005;
11684/1993);
- Introdotta la domanda di risoluzione per inadempimento e di risarcimento dei danni, non è applicabile
la disciplina della caparra di cui al secondo comma dell'art. 1385 c.c. (Cass. 13828/2000; 8881/2000;
8630/1998; 3602/1983); è illegittima la condanna della parte inadempiente a restituire il doppio della
caparra ricevuta, stante la non cumulabilità dei due rimedi (Cass. 18850 del 2004); è necessaria la
prova del danno secondo le regole generali (Cass. 17923/2007; 1301/2003; 849/2002; 4465/1997);
- Mancando la prova del danno, se inadempiente è l'accipiens, la restituzione della caparra è un effetto
della risoluzione come conseguenza del venir meno della causa che aveva determinato la
corresponsione (Cass. 8630 del 1998); l'obbligo di restituzione della somma ricevuta, privo di funzione
risarcitoria, rimane soggetto al principio nominalistico (Cass. 5007/1993; 2032/1993; 944/1992); se
l'accipiens è adempiente, viceversa, la caparra svolge funzione di garanzia dell'obbligazione di
risarcimento (funzione che si esplica nell'esercizio del diritto - da parte di chi l'abbia ricevuta e abbia
titolo risarcitorio - a ritenere l'importo fino alla liquidazione del danno), conserva tale funzione sino alla
conclusione del procedimento per la liquidazione dei danni derivanti dall'avvenuta risoluzione, non trova
giustificazione la richiesta di restituzione sino alla definizione di tale procedimento (Cass. 5846/2006),
con conseguente compensazione con il credito risarcitorio.
1.2. - Le pronunce favorevoli alla sostituzione della domanda di risoluzione con quella di recesso.
Secondo parte della giurisprudenza di questa corte, la parte non inadempiente che, ricevuta una somma
di denaro a titolo di caparra confirmatoria, abbia purtuttavia agito per la risoluzione (o esecuzione) del
contratto e per la condanna al risarcimento del danno ai sensi dell'art. 1453 c.c., potrebbe
legittimamente sostituire a tali istanze, in grado di appello, quelle di recesso dal contratto e di
ritenzione della caparra a norma dell'art. 1385 c.c., comma 2.
Tale richiesta non integrerebbe, difatti, gli estremi della domanda nuova vietata dall'art. 345 c.p.c.,
configurandosi piuttosto, rispetto alla domanda originaria, come esercizio di una perdurante facoltà (e
come più ridotta istanza) rispetto alla risoluzione, in una parallela orbita risarcitoria che ruota pur
sempre intorno all'inadempimento dell'altra parte (Cass. n. 3331 del 1959; n. 2380 del 1975; n. 1391
del 1986; n. 1213 del 1989; n.7644 del 1994; n. 186 del 1999; n. 1160 del 1996; n. 11760 del 2000;
n. 849 del 2002, sia pur in obiter).
A fondamento di tale convincimento, si è di volta in volta sostenuto:
- che la domanda di recesso è anch'essa basata sulla declaratoria di inadempimento e tende, sia pure
con particolari modalità, allo scioglimento del contratto;
- che la domanda di ritenzione della caparra (ovvero di pagamento del suo doppio), dal suo canto, è pur
sempre una domanda di risarcimento, non incidendo sulla sua natura e funzione la peculiare forma di
indennizzo preventivamente concordato;
- che "domanda nuova" è solo quella che importa la trasformazione oggettiva delle domande originarie,
la modifica del fatto costitutivo del diritto vantato, l'alterazione dei presupposti oggetti vi e soggettivi
dell'azione, sì da determinare uno spostamento dei termini della controversia su un piano diverso e più
ampio, ovvero, sotto il profilo del petitum, quella che non abbia la possibilità di assorbire il contenuto
della domanda originaria e non escluda pertanto la riproponibilità di quest'ultima dopo la decisione del
giudice;
- che, ai sensi dell'art. 1453 c.c., comma 2, si deve ritenere virtualmente compresa nella domanda di
esecuzione quella di risoluzione, mentre la domanda di recesso o di ritenzione, pur costituendo, sul
piano processuale, una domanda più limitata rispetto a quella di risoluzione, discende ugualmente dalla
declaratoria di inadempimento dell'altra parte secondo i principi generali sull'importanza e
sull'imputabilità del medesimo, e importa l'assorbimento, sotto questo riguardo, del contenuto della
domanda originaria di adempimento (e poi di risoluzione) sì da renderne giuridicamente impossibile la
riproposizione.
Peraltro, la domanda di ritenzione della caparra è pur sempre una domanda di risarcimento dei danni,
che non muta nella sua essenza e funzione sol perchè assume la configurazione dell'indennizzo
preventivo, e può rappresentare per la parte una limitazione della reintegrazione patrimoniale oppure
anche un vantaggio maggiore di quello che si sarebbe conseguito con i modi ordinari;
- che, in definitiva, la domanda di recesso dal contratto costituisce una domanda più limitata rispetto a
quella di risoluzione per inadempimento, poichè, in quanto ricompresa nell'unico fatto costitutivo del
diritto vantato, non altera i presupposti oggettivi e soggettivi dell'azione e non sposta la controversia su
un piano diverso, tanto da introdurre nel processo un nuovo tema di indagine.
Va ancora ricordato come, di recente, con la pronuncia di cui a Cass. n. 11356 del 2006 - che contiene
una sintesi dei principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità in subiecta materia - questa corte
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abbia avuto modo di riaffermare il principio della fungibilità delle domande di risoluzione e di recesso,
attribuendo poi alla caparra confirmatoria (del tutto condivisibilmente) natura composita, funzione
eclettica, effetti diacronici.
1.3. - Le pronunce contrarie alla ammissibilità della sostituzione della domanda di risoluzione con quella
di recesso.
Secondo altra parte della giurisprudenza di legittimità, la domanda di risoluzione del contratto e di
risarcimento del danno e quella di recesso dal contratto medesimo con incameramento della caparra
avrebbero, in linee generali, oggetto diverso, nonchè differente causa petendi.
Ne consegue che la seconda domanda, se formulata soltanto in appello in sostituzione della prima
proposta in primo grado, non costituisce semplice emendatio della iniziale pretesa, ma delinea una
questione del tutto nuova, come tale inammissibile ai sensi dell'art. 345 c.p.c. (Cass. n. 8995 del 1993).
1.4. - Le pronunce relative a fattispecie di risoluzione di diritto Più composito appare il panorama
giurisprudenziale di questa corte nell'ipotesi in cui la relazione tra azione di recesso e azione di
risoluzione abbia avuto riguardo a fattispecie di risoluzioni di diritto.
A fronte di un filone costantemente volto ad escludere la possibilità di chiedere il recesso, ai sensi
dell'art. 1385 c.c., comma 2 quando si è agito per la risoluzione di diritto dello stesso contratto, si
rinvengono, difatti, altre decisioni che, in vario modo, appaiono più elasticamente funzionali a
consentire al contraente non inadempiente di utilizzare il meccanismo del recesso.
a) Nel senso della impraticabilità del rimedio del recesso, essendo il contratto già risolto ex lege, si
orientano tre decisioni di questa corte (Cass. n. 2557 del 1989, n. 26232 del 2005, n. 9040 del 2006,
tutte relative a contratti in cui era stata chiesta la risoluzione in forza di diffida ad adempiere ex art.
1454 c.c. ed era poi stato esercitato il recesso ai sensi dell'art. 1385 c.c., comma 2) il cui fondamento
motivazionale ruota attorno all'ostacolo costituito da un effetto risolutivo già realizzatosi alla data della
scadenza della diffida (e alla connessa natura dichiarativa della relativa sentenza di accertamento), con
la conseguenza che "non si può recedere da un contratto già risolto de iure".
In particolare, le due pronunce più recenti, non ignare delle argomentazioni svolte dalla dottrina
dominante sul tema della presunta legittimità di una sostituzione del recesso con la risoluzione,
affermano di condividerle limitatamente alla ordinaria domanda di risoluzione giudiziale, e decidono in
ordine alla caparra sulla base del consolidato principio del c.d. "effetto restitutorio" proprio della
risoluzione.
In particolare, la pronuncia del 2005, dopo aver negato ogni fungibilità tra le domande di risoluzione e
di recesso, riconosce poi la legittimità "dell'esercizio dei diritti relativi alla caparra confirmatoria di cui
all'art. 1385 c.c., comma 2", specificando che si tratterebbe, nella specie, di far valere un'istanza di
danni più ridotta rispetto a quella, maggiore, che si suppone esercitata con l'azione
risolutorio/risarcitoria di cui al successivo comma 3, con conseguente esclusione di qualsivoglia profilo
di novità della domanda con riferimento alla (sola) richiesta di danni e conseguente legittimità della
"conversione" in appello dell'istanza di risarcimento in domanda di ritenzione;
b) Nel senso della possibilità del recesso se la risoluzione di diritto non si è verificata per rinuncia
all'effetto risolutorio si esprime invece Cass. n. 7182 del 1997, a mente della quale l'esercizio del diritto
di recesso (il cui unico presupposto sarebbe ravvisabile nell'inadempimento della controparte) è da dirsi
legittimo qualora il contraente non inadempiente che abbia intimato diffida ad adempiere alla
controparte - dichiarando espressamente che, allo spirare del termine fissato, il contratto si avrà per
risoluto di diritto - abbia rinunciato successivamente, anche con comportamenti concludenti, alla diffida
e al suo effetto risolutivo (come nel caso in cui abbia concesso un nuovo, ulteriore termine per
l'adempimento, con la conseguenza che, nelle more di quest'ultimo, non essendo intervenuta la
risoluzione contrattuale, il recesso "sarà ancora legittimamente praticabile").
Analogamente, Cass. n. 1952 del 2003, richiamato l'orientamento prevalente che ammette la
sostituzione della domanda di risoluzione e risarcimento con quella di recesso (attesa "la minore
ampiezza della seconda rispetto alla prima"), lo fa proprio aggiungendo che la sostituzione sarebbe
ammissibile anche nelle ipotesi di risoluzione del contratto per una delle cause previste dalla legge (artt.
1454, 1455, 1457 c.c.), quando la parte abbia rinunciato agli effetti della risoluzione del contratto per
inadempimento, rientrando tale potere nell'autonomia privata, che, "come riconosce al creditore il
diritto potestativo di non eccepire preventivamente l'inadempimento che potrebbe dare causa alla
risoluzione del contratto, così non gli nega quello di non avvalersi della risoluzione già verificatesi o già
dichiarata" (nella specie, la risoluzione si era verificata per mancato rispetto del termine essenziale: la
Corte ha cassato la sentenza di merito che aveva rigettato la domanda di recesso e di ritenzione della
caparra proposta in secondo grado sul rilievo che il contratto si era già risolto di diritto, omettendo di
accertare se la parte avesse o meno rinunciato, in forma espressa o tacita, agli effetti della risoluzione
del contratto).
c) Nel senso della possibilità di utilizzare il meccanismo di cui all'art. 1385 c.c., comma 2 dopo essersi
avvalsi della risoluzione di diritto senza ulteriore domanda di risarcimento del danno sembrano ancora
indirizzarsi due ulteriori sentenze di questa corte (Cass. n. 1851 del 1997 e n. 319 del 2001), la prima
intervenuta in una fattispecie di termine essenziale, l'altra di diffida ad adempiere:
in entrambe le ipotesi, è stato riconosciuto alla parte adempiente il diritto di esercitare l'azione ai sensi
dell'art. 1385 c.c., comma 2, per ottenere, rispettivamente, di ritenere la caparra ricevuta ovvero di
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conseguire il doppio della caparra versata dopo essersi avvalsa della risoluzione di diritto già
verificatesi: decisiva, a giudizio di quei collegi, era apparsa la circostanza che la parte, nell'esercizio
dell'azione dichiarativa per l'accertamento della risoluzione di diritto, non avesse chiesto la liquidazione
del danno ai sensi dell'art. 1453 c.c..
La decisione del 1997 aggiunge, poi, che la scelta alternativa prevista dall'art. 1385 riguarda l'esercizio
dell'azione costitutiva di risoluzione di cui all'art. 1453 c.c. e non quella che si limita ad accertare
l'intervenuto inadempimento, mentre la sentenza del 2001, sul presupposto della affinità sostanziale tra
risoluzione del contratto per inadempimento e recesso di cui all'art. 1385 c.c., pone l'accento sulla
funzione risarcitoria della caparra come preventiva liquidazione del danno e ritiene che la scelta tra
questa o l'integrale risarcimento da provare, ai sensi del comma 3, non sia preclusa a chi si sia avvalso
del meccanismo giuridico della risoluzione di diritto.
d) Nel senso della possibilità di recesso indipendentemente dal tipo di risoluzione, infine, risulta essersi
espressa, di recente, Cass. n. 16221 del 2002, concernente una fattispecie di risoluzione per diffida ad
adempiere: la Corte, nel cassare la decisione dei giudici di merito che avevano negato alla parte
adempiente il diritto di ritenere la caparra ricevuta essendo il contratto già risolto per effetto della
facoltà di provocare la risoluzione del contratto mediante diffida, ha ripercorso funditus i disomogenei
approdi della propria giurisprudenza e, pur non affrontando ex professo la questione della parificazione
tra i due tipi di risoluzione, evidenzierà come carattere comune di entrambi sia pur sempre
l'inadempimento presupposto, mentre altrettanto comuni "sono a dirsi i rimedi - ferma restando la
distinzione tra la caparra, quale danno preventivamente determinato, e il danno effettivo da provare -",
con la conseguenza che l'azione di recesso si configurerebbe "come domanda meno ampia di quella di
risoluzione e risarcimento e, pertanto, non nuova".
1.5. - Le pronunce relative ai rapporti tra caparra e risarcimento.
Secondo Cass. 3555/2003, chi agisce in risoluzione non ha diritto, a titolo di danno minimo risarcibile,
alla caparra (o al doppio di quella data) se non prova il maggior danno: la Corte precisa che la soluzione
contraria comporterebbe il venir meno di ogni interesse ad esercitare il recesso, con conseguente
soppressione del rimedio che la legge espressamente disciplina all'art. 1385 c.c., comma 2.
Altre pronunce, invece (Cass. 2613/1988,11356/2006) predicano l'opposto principio secondo il quale la
caparra avrebbe funzione di minimum risarcibile anche nel caso di domanda di risoluzione:
in particolare, Cass. 11356/06 opina espressamente che la parte non inadempiente ben possa
esercitare il recesso (rectius, la facoltà di ritenzione della caparra) anche dopo aver proposto la
domanda di risarcimento e fino al passaggio in giudicato della relativa sentenza, ma in tale ipotesi essa
implicitamente rinunzia al risarcimento integrale tornando ad accontentarsi della somma
convenzionalmente predeterminata al riguardo (in termini, ancora, Cass., 18/11/2002, n. 16221; Cass.,
24/1/2002, n. 849; Cass., 6/9/2000, n. 11760; Cass., 1/11/1999, n. 186).
Conseguentemente "ben può il diritto alla caparra essere fatto valere anche nella domanda di
risoluzione".
2. - Le questioni di diritto sottoposte alle sezioni unite.
2.1 - Alla luce dell'analitico excursus che precede, emerge con maggiore chiarezza come le questioni di
diritto sottoposte al vaglio di queste sezioni unite - in realtà più articolate e complesse di quelle rilevate
con l'ordinanza di rimessione - possano così complessivamente sintetizzarsi:
a) Analisi della relazione - accessorietà, complementarietà, (in)dipendenza - intercorrente tra le azioni
risolutorio/risarcitoria da una parte, e le azioni di recesso/ritenzione della caparra dall'altra;
b) analisi dei rapporti tra l'azione di risoluzione avente natura costitutiva e l'azione di recesso;
c) analisi dei rapporti tra l'azione di risoluzione avente natura dichiarativa e l'azione di recesso;
d) analisi dei rapporti tra risoluzione ex lege, rinuncia all'effetto risolutorio (in ipotesi di diffida ad
adempiere e successiva "ritrattazione" dopo l'inutile decorso del termine), recesso;
e) analisi dei rapporti tra l'azione di risarcimento integrale e l'azione volta alla ritenzione della caparra;
f) proponibilità dell'azione di ritenzione della caparra in assenza di azione risarcitoria, a prescindere del
rimedio caducatorio prescelto (risoluzione/recesso).
2.2. - Alla soluzione delle questioni sopra esposte non appare un fuor d'opera far precedere una
sintetica ricostruzione dei più rilevanti aspetti morfologici e funzionali dell'istituto della caparra, oltre
che una breve e giocoforza incompleta ricognizione delle posizioni della dottrina in ordine ai rapporti tra
i rimedi previsti dall'art. 1385 c.c., nell'intendimento di dare continuità ad un recente indirizzo accolto
da queste sezioni unite, che, in non poche pronunce, hanno analizzato, dato conto e sovente fatte
proprie non poche riflessioni della migliore giuscivilistica italiana, in un fecondo e sempre più intenso
rapporto di sinergia di pensiero tra giurisprudenza di legittimità e studiosi del diritto destinato sempre
più spesso a tradursi in "diritto vivente".
3. - La natura giuridica della caparra confirmatoria - Le posizioni della dottrina.
3.1. - La caparra confirmatoria viene comunemente definita come negozio giuridico accessorio che le
parti perfezionano versando l'una (il tradens) all'altra (l'accipiens) una somma di denaro o una
determinata quantità di cose fungibili al momento della stipula del contratto principale al fine di
perseguire gli scopi di cui all'art. 1385 c.c..
In particolare, il termine "caparra" riveste, già sotto il profilo strettamente semantico, la duplice
funzione, da un canto, di qualificare, sotto il profilo causale, il negozio giuridico accessorio, dall'altro di
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indicare la somma di denaro o la qualità di cose fungibili che ne costituiscono l'oggetto (come si osserva
correttamente in dottrina, è la stessa norma regolatrice dell'istituto che discorre, da un lato, di dazione
"a titolo di caparra", così indicando il negozio giuridico che dà fondamento alla datio, dall'altro di
"restituzione o imputazione della caparra", in tal modo riferendosi specificamente all'oggetto del
negozio, il denaro o la res tradita).
Sotto il profilo tanto morfologico quanto funzionale, il mutevole istituto (come già compiutamente e
condivisibilmente rilevato dalla 3^ sezione questa corte, sulla scia di una attenta dottrina, con la
sentenza 11356/2006) presenta caratteristiche affatto composite e spiccatamente eclettiche.
La caparra confirmatoria, difatti, su di un piano, per così dire, di funzionalità patologica, è volta a
garantire l'esecuzione del contratto, venendo incamerata in caso di inadempimento della controparte,
sotto tale profilo avvicinandosi alla cauzione; ha carattere di autotutela, consentendo il recesso senza la
necessità di adire il giudice; ha altresì funzione di garanzia per il risarcimento dei danni eventualmente
liquidati in via giudiziale, ovvero, alternativamente, di liquidazione preventiva, forfetaria e
convenzionale del danno stesso, automaticamente connessa al recesso cui la parte si sia determinata in
conseguenza dell'inadempimento della controparte; in una speculare dimensione di fisiologico dipanarsi
della vicenda contrattuale, essa si caratterizza invece come anticipata esecuzione parziale della
prestazione dedotta in contratto (mentre correttamente se ne esclude una ulteriore funzione probatoria
dell'intervenuta conclusione del contratto principale - come pure sostenuto da una risalente
giurisprudenza: Cass. 925/1962, 1326/1958 -, atteso che ad essere tradizionalmente inteso come
"probatorio" è in realtà il riflesso di una duplice peculiarità morfologica dell'istituto, la sua realità e la
sua accessorietà).
Fattispecie cangiante e versatile, la caparra assume, diacronicamente - a seconda, cioè, del "momento"
del rapporto negoziale in cui si colloca -, forme e funzioni assai diversificate, in ciò distinguendosi
nettamente tanto dalla caparra penitenziale, che costituisce il semplice - e non altrimenti utilizzabile -
corrispettivo del diritto di recesso, quanto dalla clausola penale, rispetto alla quale non pone limiti
all'entità del danno risarcibile - ben potendo la parte non inadempiente recedere senza dover proporre
domanda giudiziale o intimare la diffida ad adempiere e trattenere la caparra ricevuta ovvero esigere il
doppio di quella prestata a totale soddisfacimento del danno derivante dal recesso, del tutto a
prescindere dall'effettiva esistenza e dimostrazione di un danno;
ovvero non esercitare il recesso e chiedere la risoluzione del contratto e l'integrale risarcimento del
danno sofferto in base alle regole generali, sul presupposto di un inadempimento imputabile e di non
scarsa importanza (la parte non inadempiente non potrà, in tal caso, incamerare la caparra, bensì
trattenerla a garanzia della pretesa risarcitoria, ovvero a titolo di acconto su quanto a lei spettante
quale risarcimento integrale dei danni che saranno in seguito accertati e liquidati).
Nè va trascurata l'ulteriore aspetto funzionale della caparra conseguente alla scelta della parte di
avvalersi dei rimedi ordinari della richiesta di adempimento ovvero di risoluzione del negozio, anzichè
recedere dal contratto: la sua restituzione è in tal caso conseguenza dell'effetto restitutorio proprio della
risoluzione negoziale, del venir meno, cioè, della causa della sua corresponsione: essa perde in tale
ipotesi la funzione di limitazione forfettaria e prederminata della pretesa risarcitoria all'importo
convenzionalmente stabilito in contratto, e la parte che allega di aver subito il danno, oltre che alla
restituzione di quanto prestato in relazione o in esecuzione del contratto, ha diritto anche al
risarcimento dell'integrale danno subito se e nei limiti in cui riesce a provarne l'esistenza e l'ammontare
in base alla disciplina generale di cui agli artt. 1453 s.s. c.c..
3.2. - La questione del coordinamento tra il rimedio del recesso e quello della risoluzione,
espressamente disciplinati in favore del contraente non inadempiente dal codice vigente, ha radici
profonde, che affondano nell'antico dibattito accesosi in dottrina già nel vigore del codice del 1865 - che
contemplava la sola alternativa tra ritenzione della caparra e richiesta di esecuzione del contratto,
mentre dottrina e giurisprudenza già si interrogavano, a quel tempo, sulla possibilità di chiedere il
risarcimento secondo le regole ordinarie.
Ecco dunque il legislatore del 1942 introdurre, nell'ambito della disciplina generale dei contratti, accanto
al rimedio del recesso con ritenzione della caparra (o richiesta del doppio di quella versata), quello della
risoluzione del contratto con conseguente risarcimento del danno da quantificarsi secondo le regole
ordinarie.
Nella mens legis, secondo quanto risulta dalla relazione al codice, la caparra "mentre conferma il
contratto (per modo che deve essere restituito o computato in caso di adempimento...), facilita le
composizioni in caso di inadempimento: infatti, l'inadempiente...perde la caparra data o restituisce il
doppio di quella ricevuta...e questa è certo una composizione spedita.
Ma poichè la caparra è di regola confirmatoria, la parte adempiente può far valere i suoi diritti in via
ordinaria....e allora la caparra funziona come garanzia per il recupero dei danni, che saranno attribuiti in
sede di risoluzione del contratto o, in caso di condanna ad eseguirlo, per la mora verificatesi".
Pacifico, secondo la unanime dottrina, il carattere di rigida alternatività tra i due rimedi,
recesso/risoluzione, alcuni autori ne trarranno la ulteriore conseguenza - per la parte adempiente che
non sia riuscita a provare in parte o per l'intero il danno subito nell'azione di risoluzione e risarcimento -
della sopportazione del rischio di vedersi risarcito un importo inferiore alla caparra, ovvero negato
qualsiasi importo.
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Altra parte della dottrina, di converso, si indurrà più benevolmente a temperare tale rigida conseguenza
tanto sul piano processuale - negando la configurabilità di una domanda nuova in ipotesi di sostituzione
di quella risolutoria con quella di recesso/ritenzione -, quanto su quello sostanziale, ricostruendo la
fattispecie, nella sua dimensione dinamica di liquidazione anticipata del danno, in termini di minimum
risarcibile, sempre legittimamente esigibile dal creditore che non sia riuscito a provare il maggior
danno.
3.3. - A partire dagli anni sessanta, si disegnano sempre più evidenti profili di omogeneità tra l'istituto
di cui all'art. 1385 c.c., comma 2 - affidato alla manifestazione di volontà della parte non inadempiente
- e la risoluzione del contratto per inadempimento, giusta la (condivisibile) considerazione per cui il
recesso, in realtà, non assurge a dignità di categoria giuridica dotata di autonomia strutturale sua
propria, ma rileva piuttosto come fattispecie negoziale dai profili funzionali non omogenei, se la legge
stessa definisce in termini di "recesso" atti recettizi a struttura unilaterale diversi tra loro quanto a
giustificazione causale e meccanismi effettuali.
Par lecito discorrere, allora, di due diverse discipline della risoluzione piuttosto che di alternativa tra
recesso e risoluzione del contratto, par lecito immaginare, di conseguenza, una ricostruzione della
fattispecie in termini di peculiare ipotesi di risoluzione di diritto, da affiancare (piuttosto che
contrapporre) a quelle di cui agli artt. 1454, 1456, 1457 c.c..
Il recesso della parte non inadempiente si conferma così "modalità" (ulteriore) di risoluzione del
contratto, destinata ad operare, indipendentemente dall'esistenza di un termine essenziale o di una
diffida ad adempiere, merce la semplice comunicazione all'altra parte di una volontà "caducatoria" degli
effetti negoziali - operante, nella sostanza, attraverso un meccanismo analogo a quello che regola la
clausola risolutiva espressa.
Si discorre, all'esito di queste corrette riflessioni, del tutto opportunamente, di una "forma di risoluzione
stragiudiziale del contratto che presuppone l'inadempimento della controparte, avente i medesimi
caratteri dell'inadempimento che giustifica la risoluzione giudiziale", cui consegue, tra l'altro, una
"rilevante semplificazione del quadro probatorio".
Con riferimento ai rapporti tra gli effetti della caparra e i normali effetti dell'inadempimento
dell'obbligazione contrattuale, si riconosce poi pacificamente, in dottrina, la facoltà di scelta conferita
alla parte non inadempiente dall'art. 1385 c.c., mentre altrettanto dominante risulterà l'orientamento
secondo cui il ricorso al recesso sarebbe legittimo anche quando sia stata proposta e proseguita una
iniziale domanda giudiziale di (esecuzione o) risoluzione del contratto.
Tra le relative domande e azioni non si rinvengono ragioni di incompatibilità, e nella condivisa
impraticabilità del relativo cumulo la maggior parte degli autori non scorge affatto l'ulteriore
conseguenza dell'illegittimità dell'esperimento di entrambe in posizione alternativa o subordinata, che si
ritiene consentita, di converso, "fino alla precisazione delle conclusioni nella sede giudiziale che prelude
alla decisione di merito".
3.4. - Tale orientamento verrà, di recente, sottoposto a serrata critica da parte di altri autori, che, da
posizioni minoritarie, qualificano in termini di vera e propria forzatura dogmatica l'idea che la domanda
di recesso non integri gli estremi della domanda nuova rispetto a quella di (adempimento o) risoluzione
ex art. 1453 c.c..
Pur condividendosi l'affermazione secondo cui la richiesta di recesso si configura quale "istanza ridotta"
rispetto alla risoluzione, vive nello stesso ambito risarcitorio in relazione all'inadempimento dell'altra
parte, si connota di conseguente identità di causa petendi (dal momento che la ragione del domandare
si sostanzia in entrambi i casi nell'inadempimento dell'altro contraente), ad essere sottoposta a
revisione critica è l'indiscriminata identificazione del relativo petitum.
Sostanziandosi l'azione di cui all'art. 1385 c.c., comma 2, in una forma di risoluzione stragiudiziale del
contratto, operante alla stregua degli altri meccanismi di risoluzione stragiudiziale previsti dal codice, la
sentenza che pronuncia su tale domanda non potrebbe avere - si sostiene - che natura dichiarativa,
mentre è costitutiva quella che decide sulla risoluzione ai sensi dell'art. 1453 c.c., è di condanna quella
che pronuncia sull'adempimento.
Duplice, allora, la conseguenza:
da un canto, è diverso il petitum immediato che identifica le azioni che si collegano alle tre domande,
essendo diverso il tipo di provvedimento richiesto al giudice (giusta la distinzione chiovendiana ancor
oggi condivisa dalla dottrina e giurisprudenza prevalente in tema di petitum attoreo), di talchè "non
sussiste identità di azioni e quindi di domande se è vero che tale identità postula la coincidenza del
petitum immediato e di quello mediato";
dall'altro, anche il petitum mediato (il bene della vita che si chiede alla controparte cui è rivolta la
domanda), è in realtà diverso, se (ex art. 1453 c.c.), volendo conseguire lo scioglimento del vincolo, si
chiede all'inadempiente di subire una certa modificazione giuridica quale quella che scaturisce da una
pronuncia costitutiva di risoluzione, ovvero, con la domanda di recesso (ex art. 1385 c.c., comma 2), si
impone alla controparte, mirando alla certezza del modo d'essere del rapporto, di prendere atto della
positiva verifica in ordine alla sussistenza dei presupposti stragiudiziali della risoluzione.
Fortemente (e condivisibilmente) critica appare ancora questa stessa dottrina rispetto alla possibilità di
chiedere il recesso dopo aver inizialmente invocato la risoluzione del contratto sulla base di una pretesa
(quanto in realtà impredicabile) disponibilità dell'effetto risolutorio, effetto del quale si evidenzia,
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specularmente, l'assoluta indisponibilità per la parte non inadempiente, sottolineandosi come tale,
erroneo approdo giurisprudenziale esponga nella sostanza il contraente inadempiente, ormai condotto
sulla via dell'avvenuta risoluzione, ad una inopinata reviviscenza del contratto e al conseguente, risorto
obbligo di adempimento, vicenda che la legge vuole palesemente evitare, sancendo per tabulas il
divieto di modifica della domanda di risoluzione in domanda di adempimento.
Quanto, infine, alla tesi della caparra intesa come minimum risarcibile, affacciatasi subito dopo
l'introduzione dell'art. 1385 c.c., va notato come essa sia stata oggetto di recente riscoperta da parte di
più di un autore negli ultimi anni, opinandosi in proposito che, nell'attribuire la scelta dei due rimedi ai
sensi dell'art. 1385 c.c., il legislatore "sarebbe stato mosso dall'intento di tutelare il contraente non
inadempiente consentendogli di provare l'eventuale maggior danno, senza per questo dover perdere
quanto già garantitogli in via preventiva e forfetaria".
A fondamento di tale (poco comprensibile e ancor meno condivisibile) istanza di "ipertutela" della parte
non inadempiente, si sottolinea che altrimenti "si falcidierebbe l'istituto della caparra annullandone la
funzione tipica di predeterminazione del danno" (mentre, sul piano comparatistico si richiama - ma non
del tutto conferentemente - il codice tedesco che, per un istituto omologo, prevede, in realtà, con
disposizione del tutto "neutra", pp. 336 e 337 BGB soltanto che "qualora l'accipiens chieda il
risarcimento del danno per inadempimento, nel dubbio, la caparra vada imputata a risarcimento,
mentre deve essere restituita al momento della prestazione del risarcimento del danno").
Così, dal punto di vista sistematico, si sostiene - sul presupposto che l'alternativa non sia tra recesso e
risoluzione ma tra l'accontentarsi della caparra o voler perseguire un più cospicuo ristoro - che
domanda di risarcimento dei danni secondo le regole generali e domanda di ritenzione della caparra
sarebbero entrambe species del più ampio genus "domanda di risarcimento" ai sensi dell'art. 1453 c.c.,
comma 1, autonome rispetto a quelle di adempimento, risoluzione o accertamento di intervenuta
risoluzione.
In tal modo - si conclude - sarebbe soddisfatta, senza forzature dogmatiche di sorta, l'istanza di
giustizia sostanziale (?) quale è quella del contraente incolpevole che, non essendo riuscito a conseguire
l'integrale risarcimento per cui aveva agito art. 1385 c.c., ex comma 3 decida "di accontentarsi di
meno".
3.5. - Pressochè unanime risulta, invece, la dottrina nel negare legittimità alla ormai ultratrentennale
posizione espressa da questa corte di legittimità sul tema (supra, sub 1.2-d) della c.d.
"rinunciabilità" all'effetto risolutorio conseguente alla sua "ritrattazione" da parte del contraente
adempiente, dopo l'inutile decorso del tempo fissato con la diffida (giurisprudenza consolidata, da Cass.
1530/1977 a Cass. 11967/2004; da ultimo, di recente, Cass. n. 23315 del 2007, che contiene, peraltro,
una puntuale analisi e un implicito apprezzamento delle avverse opinioni dottrinarie).
L'asse portante della teoria della rinunciabilità ruota, difatti, come si legge ancora nella sentenza del
2007, attorno ad un concetto di essenzialità, per così dire, "unilaterale", posta, cioè, nell'esclusivo
interesse del creditore, unico arbitro della convenienza o meno a far valere l'inutile decorso del tempo in
seno al dipanarsi della vicenda negoziale.
Dunque, la norma di cui all'art. 1454 c.c. non tutelerebbe l'interesse del diffidato alla certezza del
rapporto (intesa in termini di definitiva realizzazione dell'effetto risolutorio "di diritto" di cui discorre
l'ultimo comma della norma stessa), ma (solo) quello del diffidante che, disponendo (sine die)
dell'effetto risolutorio, può ancora e sempre agire per l'adempimento: così come, verificatosi
l'inadempimento, la parte non inadempiente può scegliere tra risoluzione, giudiziale o di diritto (per
diffida), e adempimento coattivo, così, verificatasi la risoluzione, la stessa parte potrebbe, nonostante la
scadenza del termine indicato in diffida, purtuttavia esercitare l'azione di adempimento contrattuale.
Argomento a latere di tale ricostruzione della fattispecie, la natura giuridica della diffida che, in guisa di
negozio giuridico unilaterale recettizio, non potrebbe produrre effetti contro e oltre la volontà del suo
autore: nessun ostacolo, dunque, alla neutralizzazione del relativo effetto negoziale attraverso altra
manifestazione di volontà negoziale, dichiarativa o per facta concludentia (tale ritenendosi, ad esempio,
l'esercizio di un'azione giudiziale volta a conseguire un risultato affatto diverso dalla risoluzione).
A mente delle più approfondite costruzioni dottrinarie intervenute in subiecta materia (che queste
sezioni unite, come di qui a breve si dirà, ritengono di poter condividere), l'effetto risolutorio
conseguente alla diffida non rientrerebbe, viceversa, nella disponibilità dell'intimante.
Se "il contratto è risolto", creditore e debitore sono ormai liberati dalle rispettive obbligazioni (salvo
quelle restitutorie), e l'effetto risolutivo, destinato a prodursi automaticamente, cristallizza un
inadempimento e le sue conseguenze in iure impedendo ogni ulteriore attività di disposizione dell'effetto
stesso.
In tal modo si opera un irrinunciabile bilanciamento tanto dei contrapposti interessi negoziali - ivi
compreso quello dell'inadempiente che non può indefinitamente restare esposto all'arbitrio della
controparte - quanto di quelli, più generali, al rapido e non più discutibile rientro nel circolo economico
di quei beni coinvolti nella singola, patologica vicenda contrattuale.
4 - La soluzione dei attesiti sottoposti all'esame di Queste sezioni unite.
4.1. - E' convincimento del collegio che il ricorso dei coniugi L. debba essere rigettato, e che debba
essere confermata la statuizione del giudice territoriale predicativa del carattere di novità della
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domanda da quegli proposta in appello in sostituzione di quella originaria, sia pur con le precisazione
che di qui a breve seguiranno.
4.2 - Si è fatto cenno, in precedenza (supra, sub 2.1), come le vicende sostanziali e processuali
scaturenti dai rapporti tra azione di risoluzione e di risarcimento da un canto, e tra domanda di recesso
e di ritenzione della caparra dall'altro involgano delicate questioni di diritto, la cui soluzione postula una
corretta analisi di tali rapporti in una più vasta ottica di ricerca e ritrovamento del reale fondamento,
morfologico e funzionale, dell'istituto della caparra, entro i più vasti ed attuali confini del giusto
processo inteso come processo celere, come processo evitabile, come equo contemperamento delle
posizioni delle parti contrattuali secondo il fondamentale canone ermeneutico della buona fede
reciproca, id est del ripudio di qualsivoglia forma di abuso che dottrina e giurisprudenza tedesca
felicemente definiscono come Rechtsmi brauch.
Va in premessa senz'altro condivisa la ricostruzione dottrinaria secondo la quale il diritto di recesso è
una evidente forma di risoluzione stragiudiziale del contratto, che presuppone pur sempre
l'inadempimento della controparte avente i medesimi caratteri dell'inadempimento che giustifica la
risoluzione giudiziale: esso costituisce null'altro che uno speciale strumento di risoluzione negoziale per
giusta causa, alla quale lo accomunano tanto i presupposti (l'inadempimento della controparte) quanto
le conseguenze (la caducazione ex tunc degli effetti del contratto).
Tale inquadramento sistematico dell'istituto postula, al fine di un legittimo esercizio del diritto di recesso
e di conseguente ritenzione della caparra, l'esistenza di un inadempimento gravemente colpevole, di un
inadempimento cioè imputabile (ex art. 1218 c.c. e art. 1256 c.c.) e di non scarsa importanza (ex art.
1455 c.c.).
Un inadempimento imputabile, poichè in assenza di esso viene meno il più generale presupposto
richiesto dalla norma di cui all'art. 1218 affinchè il debitore possa considerarsi tenuto al risarcimento del
danno, del quale la caparra costituisce (almeno in uno dei suoi polifoni aspetti funzionali) liquidazione
anticipata, convenzionale, forfetaria: la impossibilità dell'esecuzione della prestazione per causa non
imputabile determina la risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione (artt. 1218, 1256 e
1463 c.c.) e la conseguente caducazione dell'intera convenzione negoziale, ivi compresa quella,
accessoria, istitutiva della caparra (in tal senso, la pressochè costante giurisprudenza di questa corte:
Cass. 23.1.1989 n. 398, ove si legge che la disciplina dettata dall'art. 1385 c.c., comma 2 in tema di
recesso per inadempimento nell'ipotesi in cui sia stata prestata una caparra confirmatoria, non deroga
affatto alla disciplina generale della risoluzione per inadempimento, consentendo il recesso di una parte
solo quando l'inadempimento della controparte sia colpevole e di non scarsa importanza in relazione
all'interesse dell'altro contraente.
Pertanto nell'indagine sull'inadempienza contrattuale da compiersi alfine di stabilire se ed a chi spetti il
diritto di recesso, i criteri da adottarsi sono quegli stessi che si debbono seguire nel caso di controversia
su reciproche istanze di risoluzione, nel senso che occorre in ogni caso una valutazione comparativa del
comportamento di entrambi i contraenti in relazione al contratto, in modo da stabilire quale di essi
abbia fatto venir meno, con il proprio comportamento, l'interesse dell'altro al mantenimento del
negozio).
Un inadempimento grave perchè (come già correttamente evidenziato nella sentenza dianzi citata, e
come confermato dalla dominante dottrina), diversamente opinando (come pure ipotizzato da chi
sottolinea come la collocazione della norma ex art. 1385 sia al di fuori dalla specifico capo dedicato alla
risoluzione per giusta causa ed ai suoi presupposti, non contenendo il predetto articolo alcuna menzione
delle caratteristiche dell'inadempimento nè tantomeno sussumendone la gravità al rango di condizione
necessaria per l'esercizio del diritto di recesso) si finirebbe, da un canto, per indebolire, anzichè
rafforzare, il vincolo negoziale - consentendosi alla parte di sottrarvisi capricciosamente al solo
annunciarsi di qualsivoglia, minima difformità di esecuzione - così determinando una insanabile
contraddizione con l'opposta, tipica finalità di rafforzamento del predetto vincolo, universalmente
riconosciuta alla caparra -; dall'altro, per negare incomprensibilmente in radice la identità strutturale di
un medesimo presupposto risarcitorio (l'inadempimento), così come sussunto nella sfera del rilevante
giuridico dall'unica norma che lo disciplina in parte qua (l'art. 1385 c.c.), salvo ad annettervi poi, sul
piano funzionale, due rimedi alternativi di tutela (il recesso, la risoluzione): ammettere l'ipotesi
contraria condurrebbe alla poco logica conseguenza per cui in presenza di un inadempimento lieve il
contraente incolpevole potrebbe recedere dal contratto, ma non provocarne la risoluzione in via
ordinaria (con buona pace della evidente alternatività "integrale" dei rimedi rispettivamente modellati
dal comma 2 e dal comma 3 della norma citata, e salva, peraltro, la contraria volontà delle parti che,
con apposita clausola, si determinino ad attribuire rilevanza anche ad ipotesi di inadempimento lieve,
attraverso una specificazione ed eterodeterminazione del regolamento negoziale espressamente
convenuto in forme dissonanti rispetto allo schema legislativo).
4.3. - Tanto premesso, e avviando a soluzione il complesso coacervo di quesiti sollevati in premessa,
deve in limine osservarsi che, se il recesso è non altro che una forma di risoluzione stragiudiziale del
contratto che presuppone l'inadempimento della controparte, le interazioni rilevanti da esaminare sul
piano normativo non sono tanto quelle tra il recesso stesso e le varie forme di risoluzione, quanto
quella, pur collegata, tra azione di risarcimento ordinaria e domanda di ritenzione della caparra.
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Si è condivisibilmente affermato, in proposito, che l'unica ragione per cui il contraente incolpevole (oltre
che di buon senso) possa preferire la meno pervia strada della risoluzione alla più agevole
manifestazione della volontà di recesso è evidentemente volta al proposito di conseguire un
risarcimento (che egli auspica) maggiore rispetto all'importo della caparra (o del suo doppio).
Se un'alternativa si pone, allora, per la parte non inadempiente, questa non è tanto limitata ad una
scelta (in realtà, del tutto fungibile quoad effecta) tra recesso e risoluzione, ma si estende
necessariamente a quella tra l'incamerare la caparra (o il suo doppio), così ponendo fine alla vicenda
negoziale, e l'instaurare un apposito giudizio per conseguire una più cospicua locupletazione, un più
pingue risarcimento, una più congrua quantificazione di danni dei quali egli si riserva (fondatamente) di
offrire la prova.
Ecco che l'analisi della prima relazione tra le azioni in esame comporta non tanto l'attribuire rilevanza
alla pretesa antinomia risoluzione + risarcimento / recesso + ritenzione della caparra, una vera e
propria alternatività (rectius, incompatibilità) esistendo piuttosto, sul piano morfologico, tra le due sole
azioni "recuperatorie", quella, cioè, strettamente risarcitoria (la domanda di risarcimento danni) e quella
più latamente satisfattiva (la ritenzione della caparra, sul cui carattere, in realtà, paraindennitario e non
strettamente risarcitorio non è in questa sede lecito approfondire una riflessione).
Le (apparenti) problematiche afferenti ai rapporti tra le (sole) domande di risoluzione e di recesso non
hanno, in realtà, al di là di aspetti formalistico/speculativi, autonoma rilevanza giuridica sostanziale:
una domanda (principale) di risoluzione contrattuale correlata ad una richiesta risarcitoria contenuta nei
limiti della caparra, oltre ad avere una rilevanza pressochè solo teorica (non si capisce perchè adire il
giudice, potendo la parte stessa determinare l'effetto risolutorio in sede stragiudiziale, mentre diverso
potrebbe risultare l'approccio in ipotesi di domanda riconvenzionale), non è altro (nonostante il
contrario avviso di autorevole dottrina, che discorre di compatibilità tra domanda costitutiva di
risoluzione giudiziale e risarcimento del danno nei limiti della caparra) che una domanda di
accertamento dell'avvenuto recesso (e della conseguente risoluzione legale del contratto); una
domanda di risoluzione avanzata senza il corredo di una ulteriore richiesta risarcitoria, rapportata o
meno all'entità della caparra, avrà il solo scopo di caducare in via giudiziale il contratto senza ulteriori
conseguenze economiche per la parte inadempiente (il che potrà accadere nell'ipotesi - invero assai
rara - in cui la parte adempiente abbia il solo scopo di rendere definitivo l'accertamento della
caducazione degli effetti del contratto, ma non voglia incamerare, per motivi di etica personale, la
caparra ricevuta poichè, a seguito del primo inadempimento, egli ha potuto successivamente concludere
un più lucroso affare e non intende ulteriormente speculare sulla vicenda), senza che, nel corso del
giudizio, sia lecito introdurre complementari domande "risarcitorie" collegate (che risulterebbero del
tutto nuove e pertanto inammissibili).
Il vero nodo da sciogliere, dunque, riguarda la relazione complessa tra le quattro possibili domande
giudiziali, le prime due sinergicamente volte alla risoluzione e al risarcimento del danno, le seconde,
proposte in una diversa fase o (come nella specie) in un diverso grado di giudizio, funzionali alla
declaratoria di recesso con ritenzione della caparra.
Ed è soltanto con riferimento a questa ipotesi che la questione va risolta analizzando, peraltro, non
(soltanto) la interazione risoluzione/recesso, bensì quella tra risarcimento e ritenzione di caparra.
Vero che il recesso non è che un'altra forma di risoluzione ex lege (ciò che apparentemente
legittimerebbe le pronunce che escludono il carattere di novità di quelle domande che abbiano
trasformato la richiesta di risoluzione in istanza di declaratoria di recesso, orbitando entrambe intorno al
medesimo asse costituito dall'inadempimento di controparte), resta da stabilire se tale fungibilità sia, o
meno, legittimamente esportabile ai rapporti tra le due connesse azioni lato sensu risarcitorie.
E' convincimento di queste sezioni unite che la risposta al quesito debba essere negativa, e che del
tutto destituita di fondamento (benchè suggestivamente sostenuta in dottrina e motivatamente fatta
propria da una recente giurisprudenza di legittimità e di merito) risulti la teoria della caparra intesa
quale misura minima del danno risarcibile da riconoscersi comunque alla parte non inadempiente
benchè questa si sia avvalsa, in sede di introduzione del giudizio, dei rimedi ordinari di tutela.
4.4. - Come opportunamente e condivisibilmente rilevato da una recente dottrina che ha esaminato
funditus la questione, l'art. 1385 c.c., comma 3, nell'accordare alla parte non inadempiente la facoltà di
avvalersi della tutela risolutoria ordinaria, non ha in alcun modo previsto la risarcibilità del maggior
danno, quanto piuttosto il risarcimento integrale del danno subito (se provato), secondo un meccanismo
(processuale) ormai del tutto indipendente dalla precedente liquidazione convenzionale (e
stragiudiziale).
Di qui l'ulteriore connotazione della sinergia necessaria tra azione risolutoria e azione risarcitoria:
attraverso la loro congiunta proposizione, la parte tende ad ottenere un risarcimento integrale secondo
le norme generali in tema di inadempimento, e non si determina ad invocare e conseguire l'eventuale
differenza tra l'importo convenzionalmente "risarcitorio" rappresentato dalla caparra, da un canto, e il
danno effettivamente sofferto (ma da provare), dall'altro.
L'esame comparato tra la norma posta dal legislatore in tema di caparra e quella dettata in tema di
clausola penale conferma la bontà di tale riflessione.
Soltanto in tema di clausola penale, difatti, il legislatore ha contemplato, per la parte (sia pur previo
patto espresso), la facoltà di agire in giudizio per la risarcibilità del danno ulteriore, con ciò
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presupponendosi che la somma dovuta a titolo di penale risulti comunque acquisita al patrimonio
dell'adempiente, il quale ha la ulteriore facoltà di provare ad incrementare la posta risarcitoria tutte le
volte che, in giudizio, egli sia in grado di provare l'ulteriore danno sofferto.
Le stesse regole operazionali risultano del tutto assenti (e dunque del tutto impredicabili) in tema di
caparra confirmatoria, poichè risarcibilità del danno ulteriore e risarcibilità del danno effettivo postulano
l'operatività di ben diversi meccanismi di tutela, diversamente disciplinati dal legislatore (la differenza
viene acutamente colta ed efficacemente esplicitata in una assai risalente sentenza di merito: secondo
la corte di appello di Cagliari - la sentenza è del 24 ottobre 1946 -, difatti, "dal raffronto tra l'art. 1382 -
ove, a proposito della clausola penale, è espressamente contemplata la facoltà delle parti di convenire
la risarcibilità del danno ulteriore, e l'art. 1385, u.c., per giungere alla conclusione che, se in
quest'ultima disposizione il legislatore non credette di ripetere l'identica espressione dell'art. 1382 ma
fece invece richiamo alle norme generali sul risarcimento, fu perchè volle una distinzione tra le due
fattispecie").
Vanno considerate, ancora, ad ulteriore conferma della correttezza della soluzione adottata:
- la evidente disomogeneità "genetica" tra il ristoro conseguente all'incameramento della caparra o del
suo doppio - ristoro che in nulla pare assimilabile al meccanismo risarcitorio tipico, e che addirittura
prescinde da qualsiasi prova ed esistenza stessa di un danno - e il risarcimento del danno vero e
proprio, conseguito secondo le normali regole probatorie, danno la cui riparazione non può che essere
integrale, ai sensi dell'art. 1223 c.c. (in esso ricompresi, oggi, secondo quanto condivisibilmente
affermato da Cass. ss. uu. 26972/08, anche i pregiudizi non patrimoniali incidenti su diritti inviolabili
della persona, secondo un'interpretazione costituzionalmente orientata degli artt. 1174, 1218 e 1223
c.c.);
- la speculare difformità funzionale tra i due rimedi, la domanda di ritenzione della caparra (o di
richiesta del suo doppio) essendo pretesa fondata su una causa petendi affatto diversa da quella
riconnessa all'azione di risarcimento.
Proprio la finalità di liquidazione immediata, forfetaria, stragiudiziale, posta nell'interesse di entrambe le
parti, viene irredimibilmente esclusa dalla pretesa giudiziale di un maggior danno da risarcire (e
provare), poichè la semplificazione stragiudiziale del procedimento di ristoro conseguente alla sola
ritenzione della caparra tramonta, inevitabilmente e definitivamente, al cospetto delle barriere
processuali sorte per effetto di una domanda dalla natura strettamente risarcitoria, e perciò solo del
tutto alternativa;
- il dato testuale dell'art. 1385 c.c., comma 3, che, nell'offrire una precisa alternativa alla parte
adempiente, nulla dispone in ordine alla possibilità del creditore di disattendere la generale regola,
sostanziale e processuale, secondo cui electa una via non datur recursus ad alteram.
Proprio il richiamo "alle norme generali" va inteso nel senso che il creditore ha diritto al risarcimento
integrale se riesce a dimostrare il danno, così restando escluso il diritto di modificare la pretesa, a meno
di non voler poi disapplicare proprio quelle "norme generali", ovvero applicarle in un'ottica di
indiscriminato favor per il creditore, secondo una sua personale convenienza valutata a posteriori, priva
di alcun serio bilanciamento di interessi tra le parti; - generali considerazioni di economia processuale,
oltre che di corretto bilanciamento degli interessi in gioco, secondo cui, da un canto, chi agisce in
giudizio per la risoluzione è mosso dal proposito di conseguire un ristoro patrimoniale più cospicuo, e
pertanto "rinuncia al certo per l'incerto" affrontando peraltro l'alea (e l'onere) della prova dell'an e del
quantum del pregiudizio sofferto, con il rischio (a suo carico) che il danno risulti inferiore a quanto
pattuito con la caparra (o addirittura inesistente); dall'altro, chi ammette una fungibilità tra le azioni
lato sensu risarcitorie ignora che ciò si risolverebbe nella indiscriminata e gratuita opportunità di
modificare, per ragioni di mera convenienza economica, la strategia processuale iniziale dopo averne
sperimentato gli esiti, trasformando il processo in una sorta di gioco d'azzardo "a rilancio senza rischio";
dall'altro ancora, soltanto l'esclusione di una inestinguibile fungibilità tra rimedi consente di evitare
situazioni di abuso e rende il contraente non inadempiente doverosamente responsabile delle scelte
operate, impedendogli di sottrarsi ai risultati che ne conseguono, quando gli stessi non siano
corrispondenti alle aspettative che ne hanno dettato la linea difensiva; - la più rigorosa osservanza di
precetti costituzionali, così perseguendosi l'ulteriore approdo, in armonia con il nuovo dettato dell'art.
111 Cost. (e resistendo alla suggestione di dover sempre preservare, oltre ogni ragionevolezza, la
posizione della parte non inadempiente) di evitare rilevanti diseconomie processuali: oltre
all'apprezzabile risultato di disincentivare il contenzioso attraverso il divieto di qualsiasi mutatio actionis
in corso di giudizio, non va dimenticato come le domande di risoluzione e di risarcimento comportino
spesso, sul piano probatorio, un'intensa e defatigante attività per le parti e per il giudice, e un inopinato
mutamento delle pretese creditorie vanificherebbe il contenuto stesso di tali attività, legittimando
un'esigenza di parte fondata sulla sola circostanza di non trovare più conveniente proseguire nel
cammino processuale inizialmente scelto.
Si aprirebbero cosi pericolosi varchi a ben poco fondate richieste giudiziali, favorendo liti il più delle
volte temerarie introdotte da chi, certo di un commodus discessus processuale costituito dalla
inestinguibile facoltà di rivitalizzare una domanda di recesso con ritenzione della caparra, si sentirebbe
legittimato a tentare in ogni caso una pur assai improbabile demonstratio di aver subito maggiori danni
"a costo zero".
18

4.5. - Dalle considerazioni sinora esposte discende la ulteriore, inevitabile conseguenza per cui
l'originaria domanda di (sola) risoluzione non può ritenersi legittimamente convertibile, in sede di
appello, in domanda di (solo) recesso, e ciò non solo e non tanto per i numerosi motivi di sistema
indicati, sul piano della morfologia delle azioni, dalla più recente dottrina (cui in precedenza si è fatto
cenno), ma soprattutto perchè tale modifica potrebbe risultare callidamente e surrettiziamente
funzionale a riattivare il meccanismo legale di cui all'art. 1385 c.c., comma 2 (al recesso consegue, ex
lege, il diritto alla ritenzione della caparra), ormai definitivamente caducato per via delle preclusioni
processuali definitivamente prodottesi a seguito della proposizione della domanda di risoluzione sic et
simpliciter.
Specularmene inammissibile deve ritenersi la domanda di risoluzione giudiziale introdotta dopo essersi
avvalsi della tutela speciale ex art. 1385 c.c., comma 2, intanto perchè, dopo aver esercitato il diritto di
recesso, il contratto è già risolto, ma soprattutto poichè, ancora una volta, con tale trasformazione si
cercherebbe surrettiziamente di ampliare l'ambito risarcitorio in sede processuale, dopo aver
incamerato la caparra, indirizzandolo verso una più pingue (ma ormai intempestiva) richiesta di
risarcimento integrale.
4.6. - Quanto, infine, alla questione della rinunciabilità all'effetto risolutorio da parte dei contraente non
inadempiente, gli argomenti addotti in dottrina appaiono, a giudizio di queste sezioni unite, meritevoli di
ingresso nella giurisprudenza di questa corte.
A fondamento di tale revirement (sia pur connesso solo indirettamente alla decisione del caso in
esame), va difatti osservato:
- che il tenore strettamente letterale della norma di cui all'art. 1454 collega alla inutile scadenza del
termine contenuto in diffida un effetto automatico, verificandosi la risoluzione al momento stesso dello
spirare del dies ad quem indicato dal diffidante.
Gli stessi meccanismi operativi previsti per le altre fattispecie di risoluzione legale confortano tale
conclusione, poichè clausola risolutiva espressa e termine essenziale partecipano, sincronicamente, del
medesimo aspetto genetico della convenzione negoziale, postulando, per loro stessa natura, la
necessità (clausola risolutiva) o la possibilità (termine essenziale) di una ulteriore manifestazione di
volontà da parte del non inadempiente che, alla luce dei diacronici sviluppi del rapporto contrattuale,
potrebbe farsi portatore di un interesse diverso, rispetto alla risoluzione, nel tempo del verificatosi
inadempimento.
La diffida, coevamente comunicata alla controparte già nel momento (patologicamente) funzionale del
rapporto, contiene invece in sè già tutti gli elementi di valutazione di una situazione attuale e
attualizzata, in termini di interesse, in capo al diffidante;
che il collegamento tra la essenzialità del termine contenuto nella diffida e la (peraltro non pacifica)
esclusività dell'interesse dell'intimante attiene, in realtà, all'atto di diffida ma non all'effetto risolutorio,
che la norma ex art. 1454 c.c. mostra di considerare automatico, perseguendo la non discutibile
funzione di bilanciamento di interessi contrapposti, a tutela anche della parte che, allo spirare del
termine, abbia posto un affidamento legittimo nell'avvenuta cessazione degli effetti del negozio;
- che la perdurante disponibilità dell'effetto risolutorio in capo alla parte non inadempiente risulterebbe,
in assenza di qualsivoglia disposizione normativa "limitativa" (quale quella dettata, ad esempio, in tema
di remissione del debito), operante sine die, in evidente contrasto con gli analoghi meccanismi di
risoluzione legale collegati al termine essenziale e al relativo adempimento tardivo, così generandosi,
sotto altro profilo, una ingiustificata e sproporzionata lesione all'interesse del debitore, il cui ormai
definitivo affidamento nella risoluzione (e nelle relative conseguenze) del contratto inadempiuto
potrebbe indurlo, non illegittimamente, ad un conseguente riassetto della propria complessiva
situazione patrimoniale;
- che la stessa ratio legis sottesa al più generale meccanismo della risoluzione giudiziale (art. 1453 c.c.)
appare principio di portata assai più ampia (e dunque legittimamente esportabile anche nel parallelo
sottosistema della risoluzione legale) dacchè permeato dell'evidente funzione di accordare (moderata)
tutela anche alla parte non adempiente che, assoggettata ad un'iniziativa volta alla caducazione del
contratto, non può più essere, ex lege, destinataria di una successiva richiesta di adempimento (in una
vicenda in cui, si badi, la definizione dell'effetto risolutorio è ancora in itinere, destinata com'è a formare
oggetto di accertamento processuale in contraddittorio), onde porsi volontariamente (ma del tutto
legittimamente) in condizione di non poter più adempiere.
Se la proposizione di una domanda giudiziale di risoluzione implica l'assenza di interesse del creditore
all'adempimento e il conseguente acquisto, da parte del debitore, di una sorta di "diritto a non
adempiere", non v'è ragione di escludere che la stessa ratio (di cui è d'altronde traccia dalla stessa
relazione al codice) non debba informare anche la speculare vicenda della diffida ad adempiere, in
entrambi i casi risultando espressa inequivocabilmente la mancanza di interesse all'adempimento
intempestivo;
- che la natura di negozio unilaterale recettizio della diffida non pare utile a legittimare la (non
conferente) conseguenza della disponibilità dell'effetto risolutivo.
Soccorrono, al riguardo, disposizioni normative, come quelle di cui all'art. 1723 c.c. in tema di
irrevocabilità del mandato (anche) in rem propriam, che lasciano chiaramente intendere come la più
generale filosofia ispiratrice del codice del 42, quella, cioè, della tutela dell'affidamento incolpevole,
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trovi necessario spazio e puntuale attuazione tutte le volte in cui l'unilateralità dell'atto incida
significativamente anche sugli interessi del destinatario;
- che, in definitiva, la concezione dell'effetto risolutivo disponibile in capo al creditore pare figlia di una
ideologia fortemente punitiva per l'inadempiente, si atteggia a mò di sanzione punitiva senza tempo,
assume forme di (ingiustificata) "ipertutela" del contraente adempiente, del quale si legittima ogni
mutevole e repentino cambiamento di "umore" negoziale.
4.7. - Vanno, pertanto, affermati (a soluzione delle questioni proposte supra, sub 2.1) i seguenti
principi di diritto:
a) I rapporti tra azione di risoluzione e di risarcimento integrale da una parte, e azione di recesso e di
ritenzione della caparra dall'altro si pongono in termini di assoluta incompatibilità strutturale e
funzionale: proposta la domanda di risoluzione volta al riconoscimento del diritto al risarcimento
integrale dei danni asseritamente subiti, non può ritenersene consentita la trasformazione in domanda
di recesso con ritenzione di caparra perchè (a prescindere da quanto già detto e ancora si dirà di qui a
breve in ordine ai rapporti tra la sola azione di risoluzione e la singola azione di recesso non connesse
alle relative azioni "risarcitorie") verrebbe così a vanificarsi la stessa funzione della caparra, quella cioè
di consentire una liquidazione anticipata e convenzionale del danno volta ad evitare l'instaurazione di un
giudizio contenzioso, consentendosi inammissibilmente alla parte non inadempiente di "scommettere"
puramente e semplicemente sul processo, senza rischi di sorta;
b) L'azione di risoluzione avente natura costitutiva e l'azione di recesso si caratterizzano per evidenti
disomogeneità morfologiche e funzionali: sotto quest'ultimo aspetto, la trasformazione dell'azione
risolutoria in azione di recesso nel corso del giudizio lascerebbe in astratto aperta la strada (da ritenersi,
invece, ormai preclusa) ad una eventuale, successiva pretesa (stragiudiziale) di ritenzione della caparra
o di conseguimento del suo doppio (con evidente quanto inammissibile rischio di ulteriore proliferazione
del contenzioso giudiziale);
c) Azione di risoluzione "dichiarativa" e domanda giudiziale di recesso partecipano della stessa natura
strutturale, ma, sul piano operativo, la trasformazione dell'una nell'altra non può ritenersi ammissibile
per i motivi, di carattere funzionale, di cui al precedente punto b);
d) La rinuncia all'effetto risolutorio da parte del contraente non adempiente non può ritenersi in alcun
modo ammissibile, trattandosi di effetto sottratto, per evidente voluntas legis, alla libera disponibilità
del contraente stesso;
e) I rapporti tra l'azione di risarcimento integrale e l'azione di recesso, isolatamente e astrattamente
considerate, sono, a loro volta, di incompatibilità strutturale e funzionale;
f) La domanda di ritenzione della caparra è legittimamente proponibile, nell'incipit del processo, a
prescindere dal nomen iuris utilizzato dalla parte nell'introdurre l'azione "caducatoria" degli effetti del
contratto: se quest'azione dovesse essere definita "di risoluzione contrattuale" in sede di domanda
introduttiva, sarà compito del giudice, nell'esercizio dei suoi poteri officiosi di interpretazione e
qualificazione in iure della domanda stessa, convenirla formalmente in azione di recesso, mentre la
domanda di risoluzione proposta in citazione, senza l'ulteriore corredo di qualsivoglia domanda
"risarcitoria", non potrà essere legittimamente integrata, nell'ulteriore sviluppo del processo, con
domande "complementari", nè di risarcimento vero e proprio nè di ritenzione della caparra, entrambe
inammissibili perchè nuove.
Il ricorso è pertanto rigettato.
La disciplina delle spese (che possono per motivi di equità essere in questa sede compensate, attesa la
complessità e la natura controversa delle questioni trattate) segue come da dispositivo.
P.Q.M.
P.Q.M.
La corte rigetta il ricorso e compensa integralmente le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 23 settembre 2008.
Depositato in Cancelleria il 14 gennaio 2009
Cassazione civile sez. un., 14 gennaio 2009, n. 553
Utente: UNIV.CATTOLICA DEL SACRO CUORE univc90
Tutti i diritti riservati - © copyright 2012 - Dott. A. Giuffrè Editore S.p.A.
Archivio selezionato: Sentenze Cassazione Civile
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ESTREMI
Autorità: Cassazione civile sez. un.
Data: 15 giugno 2010
Numero: n. 14292
CLASSIFICAZIONE
MANDATO E RAPPRESENTANZA - Rappresentanza volontaria - procura
OBBLIGAZIONI E CONTRATTI - Risoluzione del contratto per inadempimento - diffida ad
adempiere
Obbligazioni e contratti - Risoluzione del contratto per inadempimento - Diffida ad adempiere
- Intimazione a mezzo di rappresentante - Procura rilasciata in forma scritta - Necessità -
Fondamento
INTESTAZIONE
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARBONE Vincenzo - Primo Presidente -
Dott. DE LUCA Michele - Presidente di Sezione -
Dott. SALME' Giuseppe - Consigliere -
Dott. BUCCIANTE Ettore - rel. Consigliere -
Dott. TOFFOLI Saverio - Consigliere -
Dott. AMOROSO Giovanni - Consigliere -
Dott. SPAGNA MUSSO Bruno - Consigliere -
Dott. D'ALESSANDRO Paolo - Consigliere -
Dott. TIRELLI Francesco - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso 2363/2005 proposto da:
A.R., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA APPENNINI
46, presso lo studio dell'avvocato FALCETTA MARCELLA, che lo
rappresenta e difende;
- ricorrente -
contro
B.A. ((OMISSIS)), F.M., elettivamente
domiciliate in ROMA, PIAZZALE CLODIO 1, presso lo studio
dell'avvocato RIBAUDO SEBASTIANO, che le rappresenta e difende
unitamente all'avvocato CARZERI RUBENS e, per la sola
F.M., anche dall'avvocato FINZI ANDREA, per deleghe in atti;
- controricorrenti -
e contro
M.M.A., A.E.;
- intimate -
avverso la sentenza n. 2826/2004 della CORTE D'APPELLO di ROMA,
depositata il 15/06/2004;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
27/04/2010 dal Consigliere Dott. ETTORE BUCCIANTE;
udito l'Avvocato Marcella FALCETTA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.
GOLIA Aurelio, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
FATTO
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La controversia è insorta tra le parti con riferimento a una vicenda che in sede di merito è stata
ricostruita essenzialmente in questi termini: il 2 ottobre 1996 A.A. notificò a sua sorella A.R., a norma
dell'art. 732 c.c., l'intenzione di vendere a terzi la propria quota ideale dell'eredità paterna "per un
controvalore di L. 150.000.000 al netto di qualsivoglia onere passato, presente e futuro gravante sulla
quota stessa"; con raccomandata del 21 novembre 1996 A.R. comunicò "la propria accettazione ad
acquistare la quota ereditaria come sopra specificata per la somma di L. 150.000.000"; con lettera del
27 novembre 1996 l'avv. Luigi Marceli, nell'interesse di A.A., invitò A.R. a indicare il notaio incaricato
21

del rogito; rispose con lettera del 22 dicembre 1996 l'avv. Marcella Falcetta, precisando che dal prezzo
della vendita doveva essere defalcata la somma di L. 80.877.240, corrispondente all'importo delle spese
straordinarie sostenute da A.R. a vantaggio del fratello; per conto di quest'ultimo, con lettera del 13
gennaio 1997, l'avv. Luigi Marcelli, ai sensi dell'art. 1454 c.c., intimò a A.R. di indicare entro 15 giorni il
notaio per la stipula, con contestuale pagamento del prezzo come concordato, avvertendo che
altrimenti "dovrà intendersi risolto e priva di efficacia la proposta di acquisto con conseguente libera e
piena facoltà del Dott. A. di alienare la quota stessa ad altri"; la diffida rimase senza esito.
Ciò stante, con atto notificato il 25 luglio 1997 A.R. citò davanti al Tribunale di Roma A.A., chiedendo
che fosse accertato il proprio diritto di prelazione e che le fosse trasferita la quota in contestazione
previo pagamento della somma di L. 69.122.7 60 o di altra da accertare, detratto quanto da lei già
anticipato per imposta di successione e altri oneri e spese. Il convenuto si costituì in giudizio
concludendo per il rigetto della domanda, in quanto l'attrice era decaduta dal suo vantato diritto,
pretendendo modificazioni della proposta che aveva accettato e non adempiendo nel termine
assegnatole con la diffida, con conseguente risoluzione del contratto; contestò le singole voci di credito
esposte nella citazione e chiese, in via riconvenzionale, la condanna dell'attrice al. pagamento di L.
11.537.834, pari alla differenza tra la somma di L. 15.000.000 da lei dovuta per il godimento esclusivo
da parte sua di un bene ereditario e quella di L. 3.462.155 costituente l'effettivo ammontare del debito
dei convenuto.
Essendo stata dichiarata l'interruzione del processo, in seguito alla morte di A.A., la causa fu riassunta
nei confronti delle sue eredi M.M.A. ed A.E., che rimasero contumaci.
Intervennero invece nel processo, facendo proprie le richieste formulate dal convenuto, F.M. e B.A., alla
quali A.A. con un rogito del 4 dicembre 1997, aveva venduto la propria quota ereditaria.
All'esito dell'istruzione della causa, con sentenza del 15 maggio 2001 il Tribunale, dichiarò legittimo
l'intervento di F.M. e B.A., qualificandolo come adesivo dipendente; respinse la domanda proposta
dall'attrice, ritenendo che con la sua inequivoca accettazione l'accordo contrattuale tra le parti era stato
concluso, ma si era però risolto in seguito all'inutile decorso del termine assegnato a A.R. con
l'intimazione ad adempiere Inviatale dall'avv. Luigi Marcelli; non provvide su la domanda
riconvenzionale, da reputarsi abbandonata in quanto non era stata riproposta dalle eredi del convenuto
rimaste contumaci, nè ora ammissibile da parte delle intervenute nel processo.
Impugnata da A.R., la decisione è stata confermata dalla Corte d'appello di Roma, che con sentenza del
15 giugno 2004 ha rigettato il gravame, che era stato contrastato da F.M. e B.A., mentre non si erano
costituite M.M.A. ed A.E..
Contro tale sentenza A.R. ha proposto ricorso per cassazione, in base a due motivi. F.M. e B.A. si sono
costituite con controricorso. M.M.A. ed A.E. non hanno svolto attività difensive nel giudizio di legittimità.
A.R. e F.M. hanno presentato memorie.
DIRITTO
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso A.R. lamenta che erroneamente è stato dichiarato legittimo l'intervento
nel processo di F.M. e B.A., le quali avevano preteso di sostituirsi ad A.A., facendo proprie le richieste
che egli aveva formulato.
La doglianza è infondata.
Già il Tribunale aveva ritenuto inammissibile l'intervento di cui si tratta, con riferimento all'adesione alla
domanda riconvenzionale, sulla quale infatti si era astenuto dal provvedere, rilevando che doveva
reputarsi abbandonata, poichè erano rimaste contumaci le eredi del convenuto, uniche abilitate a
riproporla dopo la riassunzione della causa. D'altra parte, come pure correttamente era stato osservato
dal primo giudice ed è stato ribadito dalla Corte d'appello, F.M. e B.A., erano senz'altro legittimate a
intervenire nei processo, ai sensi dell'art. 105 c.p.c., comma 2, avendo un proprio interesse a sostenere
le ragioni di A.A. e ad aderire alla richiesta di rigetto della domanda proposta dall'attrice, il cui
accoglimento avrebbe potuto pregiudicare l'avvenuto acquisto, da parte loro, della quota ereditaria
oggetto della controversia: acquisto dichiaratamente compiuto nella consapevolezza della pendenza di
questa causa, il cui atto introduttivo peraltro era stato a suo tempo trascritto. Pertanto le intervenute,
nonostante l'improprio richiamo all'art. 111 c.p.c., contenuto nella loro comparsa di costituzione in
giudizio, non hanno inteso operare alcuna indebita "sostituzione processuale del de cuius" nè
"estromettere le legittime eredi", come sostiene A.R..
Con il secondo motivo di ricorso vengono rivolte alla sentenza impugnata due distinte critiche, per avere
la Corte d'appello: - ingiustificatamente ritenuto che la proposta di A.A. fosse stata accettata, pur se era
stata formulata in maniera imprecisa e seguita da una diversa controproposta; - considerato valida la
diffida ad adempiere, che invece era affetta da nullità, in quanto firmata da persona priva di procura
rilasciata per iscritto.
La prima di tali censure deve essere disattesa.
Si verte nella materia dell'interpretazione ai atti negoziali, che può formare oggetto di sindacato in
questa sede soltanto sotto i profili della violazione delle regole legali di ermeneutica contrattuale e della
omissione, insufficienza o contraddittorietà della motivazione. Ma per il primo aspetto, nessun rilievo è
stato formulato dalla ricorrente. Quanto al secondo, va rilevato che la Corte d'appello ha dato
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adeguatamente conto delle ragioni della decisione sul punto, richiamando "l'inequivoco tenore della
comunicazione; in data 21 novembre 1996", con cui "l'attrice comunicava al fratello la propria
accettazione ad acquistare la quota ereditaria come sopra meglio specificata per la somma di L.
150.000.000, facendo peraltro espresso riferimento all'atto notificato in data 2.10.96 dal fratello signor
A.A. con il quale lo stesso, ai sensi e per gli affetti di cui all'art. 732 c.c., ha comunicato alla sottoscritta
ed alla madre R.E. la volontà di alienare a terzi per un contro valore di L. 150.000.000 l'intera quota
ereditaria", dal che si è desunto che A.R. "non formulò pertanto una nuova proposta contrattuale, ma
sintetizzò il contenuto della proposta del fratello e della sua accettazione con gli stessi termini ed
accettò quanto contenuto nell'atto notificato il 2.10.1996". Le contestazioni mosse da A.R. a queste
argomentazioni non possono costituire idonea ragione di cassazione della sentenza impugnata, stanti i
limiti propri del giudizio di legittimità, che consentono a questa Corte, sulle questioni di fatto, soltanto di
verificare se la motivazione della sentenza impugnata sia esauriente e logicamente coerente e le
inibiscono di compiere accertamenti e valutazioni prettamente di merito, come quelli che in sostanza la
ricorrente richiede. Nè può essere presa in considerazione la deduzione relativa all'asserito carattere
indeterminato, quanto all'entità del prezzo, della proposta formulata da A.A.: il tema non ha formato
oggetto di decisione nella sentenza impugnata, nè la ricorrente ha precisato - come era suo onere - se e
in quali atti lo abbia prospettato nel giudizio a quo.
Sull'altra questione, sollevata con il motivo gì impugnazione in esame, si è verificato nella
giurisprudenza di legittimità un contrasto, per la cui composizione il ricorso è stata assegnato alle
sezioni unite.
Negli esatti termini il cui si pone in questo giudizio, la questione è stata affrontata soltanto in tre
sentenze, che le hanno dato soluzioni divergenti: secondo Cass. 25 marzo 1978 n. 1447 "affinchè la
diffida ad adempiere, intimata alla parte inadempiente da un soggetto diverso dall'altro contraente,
possa produrre gli effetti di cui all'art. 1454 c.c., è necessario che quei soggetto sia munito di procura
scritta del creditore, e che tale procura sia allegata, o comunque portata a conoscenza del debitore con
mezzi idonei, atteso il carattere negoziale della diffida medesima, quale atto unilaterale destinato a
incidere sul rapporto contrattuale determinandone la risoluzione per l'inutile decorso del termine
assegnato"; da questo indirizzo si è discostata Cass. 26 giugno 1987 n. 5641, con cui si è deciso che
"l'art. 1350 c.c., stabilisce l'obbligo della forma scritta per la conclusione o la modifica dei contratti
relativi a diritti reali immobiliari, ma nè esso, nè altra disposizione di legge prevedono analogo requisito
di forma per ogni comunicazione o intimazione riguardante l'esecuzione di detti contratti; pertanto, è
pienamente valida ed efficace la diffida ad adempiere un contratto preliminare di compravendita,
intimata, per conto e nell'interesse dei contraente, da persona fornita di un semplice mandato verbale,
come pure quella sottoscritta da un falsus procurator, e successivamente ratificata dalla parte
interessata"; in una posizione intermedia si è infine collocata Cass. 1 settembre 1990 n. 9085,
ritenendo che "per il combinato disposto degli art. 1324 e 1392 c.c., la procura per la diffida ad
adempiere a norma dell'art. 1454 c.c., ancorchè questa sia atto unilaterale, deve essere fatta per
iscritto soltanto nei casi previsti dalla legge e quindi se per il contratto, che si intende risolvere, la forma
scritta sia richiesta ad suhstantiam o anche soltanto ad probationem e non quando riguardi beni mobili,
per cui può essere anche conferita tacitamente, sempre che promani dall'interessato e sia manifestata
con atti o fatti univoci e concludenti, restando in facoltà dell'intimato di esigere a norma dell'art. 1393
c.c., che il rappresentante, o chi si dichiari tale, giustifichi, nelle forme di legge, i suoi poteri". Altre
decisioni - come quelle richiamate nella sentenza impugnata, insieme con Cass. 5641/87 - non sono
pertinenti, poichè non si riferiscono specificamente, come invece quelle sopra citate, alla procura per
l'intimazione ad adempiere.
Ritiene il collegio che debba essere seguito l'orientamento tracciato da Cass. 1447/78.
Le norme che vengono in considerazione sono gli artt. 1454, 1324 e 1392 c.c., che rispettivamente
dispongono: - "Alla parte inadempiente l'altra può intimare per iscritto di adempiere in un congrue
termine, con dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto s'intenderà senz'altro
risoluto... Decorso il termine senza che il contratto sia stato adempiuto, questo è risoluto di diritto"; -
"Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto
compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale"; - "La procura non ha effetto
se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere". La
diffida ad adempiere va certamente compresa tra gli atti equiparati ai contratti, data la sua natura
prettamente negoziale: si tratta di una manifestazione di volontà consistente nell'esplicazione di un
potere di unilaterale disposizione della sorte di un rapporto, di per sè idonea a incidere direttamente
nella realtà giuridica, poichè da luogo all'automatica risoluzione ipso iure del vincolo sinallagmatico,
senza necessità di una pronuncia giudiziale, nel caso di inutile decorso del termine assegnato all'altra
parte. E' pertanto soggetta alla disciplina dei contratti, e in particolare a quella della rappresentanza,
compresa la norma che estende alla procura il requisito di forma prescritto per il relativo negozio:
norma la cui applicazione non è impedita da alcuna incompatibilità nè dall'esistenza di una qualche
diversa disposizione. Poichè dunque la diffida deve essere rivolta all'inadempiente "per iscritto", è
indispensabile che la procura per intimarla venga rilasciata in questa stessa forma dal creditore al suo
rappresentante, indipendentemente dal carattere eventualmente "solenne" della forma richiesta per il
contratto destinato in ipotesi a essere risolto (carattere peraltro presente nella specie, dato che a norma
23

dell'art. 1543 c.c., "la vendita di un'eredità deve farsi per atto scritto, sotto pena di nullità" e nella
successione del de cuius erano compresi anche beni immobili). Non contrastano con questa comunque
ineludibile conclusione i precedenti della giurisprudenza di legittimità (Cass. 25 marzo 1995 n. 3566, 26
marzo 2002 n. 4310) nei quali si è fatto cenno alla possibilità che la diffida ad adempiere venga "fatta
nella forma più idonea al raggiungimento dello scopo", ma esclusivamente con riferimento alle modalità
della sua trasmissione e senza affatto disconoscere che debba rivestire forma scritta.
Il principio da enunciare è quindi: "La procura relativa alla diffida ad adempiere di cui aìl'art. 1454 c.c.,
deve essere rilasciata per iscritto, indipendentemente dal carattere eventualmente solenne della forma
richiesta per il contratto destinato in ipotesi ad essere risolto".
Nella memoria di F.M. si è dedotto che A.A., costituendosi nel giudizio di primo grado e chiedendo che
fosse accertata l'avvenuta risoluzione del contratto in questione, in forza del persistente inadempimento
di A.R. dopo l'intimazione inviatale dall'avv. Luigi Marcelli, aveva comunque ratificato l'operato del suo
legale e consolidato gli effetti della diffida.
L'assunto non può essere preso in esame, per la stessa ragione esposta a proposito della tesi della
ricorrente circa l'indeterminatezza della proposta rivoltale: la questione non ha formalo oggetto di
decisione nella sentenza impugnata e non viene dedotto che sia stata sottoposta alla Corre d'appello.
Nè comunque poteva essere sollevata in questo giudizio con la memoria, che è atto destinato soltanto a
illustrare le difese già svolte dalla parte resistente con il controricorso e non a farne valere di nuove
(Cass. 13 marzo 2006 n. 5400).
Rigettato pertanto il primo motivo di ricorso e accolto il secondo nei limiti di cui si è detto, la sentenza
impugnata va cassata con rinvio ad altro giudice, che si designa in una diversa sezione della Corte
d'appello di Roma, cui viene anche rimessa la pronuncia sulle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
P.Q.M.
La Corte rigetta il primo motivo di ricorso; accoglie il secondo nei limiti di cui in motivazione; cassa la
sentenza impugnata; rinvia la causa ad altra sezione della Corte d'appello di Roma, cui rimette anche la
pronuncia sulle spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 27 aprile 2010.
Depositato in Cancelleria il 15 giugno 2010
Cassazione civile sez. un., 15 giugno 2010, n. 14292
Utente: UNIV.CATTOLICA DEL SACRO CUORE univc90
Tutti i diritti riservati - © copyright 2012 - Dott. A. Giuffrè Editore S.p.A.
Archivio selezionato: Sentenze Cassazione Civile
ESTREMI
Autorità: Cassazione civile sez. II
Data: 24 settembre 2009
Numero: n. 20614
CLASSIFICAZIONE
CASSAZIONE CIVILE - Ricorso forma e contenuto
COMUNIONE E CONDOMINIO - Comunione in genere
OBBLIGAZIONI E CONTRATTI - Risoluzione del contratto per inadempimento eccezione di
inadempimento (inadimplenti inadimplendum)
OBBLIGAZIONI E CONTRATTI - Risoluzione del contratto per inadempimento importanza
dell'inadempimento
Obbligazioni e contratti - Risoluzione del contratto per inadempimento - Importanza
dell'inadempimento - Sussistenza di inadempienze reciproche - Giudizio di comparazione in
ordine al comportamento di ambo le parti - Necessità - Prevalenza dell'inadempimento di una
delle parti rispetto a quello dell'altra - Rilevanza - Fattispecie in tema di compravendita
INTESTAZIONE
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
24

SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SETTIMJ Giovanni - Presidente -
Dott. MIGLIUCCI Emilio - Consigliere -
Dott. PARZIALE Ippolisto - Consigliere -
Dott. D'ASCOLA Pasquale - rel. Consigliere -
Dott. DE CHIARA Carlo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso 22908-2007 proposto da:
M.M., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA GOIRAN
23, presso lo studio dell'avvocato CONTENTO GIANCARLO, rappresentata
e difesa dagli avvocati MAJELLO UGO, MAJELLO PAOLA;
- ricorrente -
contro
R.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA MONTE ZEBIO
32, presso lo studio dell'avvocato ACCARDO FABIO, rappresentato e
difeso dall'avvocato GUALTIERI FRANCO;
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 1461/2007 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI,
depositata il 08/05/2007;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
08/05/2009 dal Consigliere Dott. PASQUALE D'ASCOLA;
udito l'Avvocato MAJELLON Paola, difensore della ricorrente che ha
chiesto accoglimento del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.
SGROI CARMELO che ha concluso per il rigetto del ricorso.
FATTO
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La sentenza n. 27 del 2002, con la quale questa Corte ha una prima volta esaminato la vicenda per cui
è causa, così riferisce: "Con citazione del 1 giugno 1995, R.A. conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale
di Napoli, M.M. perchè si pronunciasse sentenza ex art. 2932 c.c. con riguardo al contratto preliminare
di compravendita del (OMISSIS), tra loro concluso, in forza del quale la M. aveva assunto l'obbligo di
trasferirgli, nel termine di tre mesi e al prezzo di L. 1.400.000.000, di cui L. 150.000.000 già versate a
titolo di caparra confirmatoria, la proprietà dell'immobile sito in (OMISSIS). M.M. resisteva alla
domanda e, in via riconvenzionale, deducendo che il R. aveva lasciato inutilmente decorrere il termine
essenziale, pattuito per la stipula del contratto definitivo di compravendita, chiedeva che si dichiarasse
la risoluzione del contratto preliminare e che si condannasse il R. al risarcimento dei danni prodotti dalla
trascrizione della domanda giudiziale. Con successiva citazione del 2 aprile 1996, R.A. conveniva in
giudizio M. M., segnatamente deducendo l'impossibilità di stipula del contratto definitivo di
compravendita perchè nullo era il titolo di acquisto della proprietà dell'immobile in capo alla M., così che
giustificato era il proprio recesso dal contratto preliminare. Pertanto, in via principale, domandava che si
accertasse la legittimità del suo recesso dal contratto, con riconoscimento del doppio della caparra
versata, ovvero, in subordine, che si dichiarasse la nullità dello stesso contratto con restituzione della
caparra. In ulteriore subordine, chiedeva che si pronunciasse sentenza ex art. 2932 c.c. salvo in ogni
caso il riconoscimento dei danni subiti.
M.M. si costituiva e resisteva a tali domande, ribadendo che unico inadempiente alle obbligazioni
contrattuali assunte era il R.. Riunite le cause, con sentenza del 4 maggio 1998, il Tribunale di Napoli
rigettava le domande del R. e, in accoglimento di quelle della M., dichiarava la risoluzione del contratto
preliminare per scadenza del previsto termine essenziale, imputabile al R., con condanna dello stesso R.
al risarcimento dei danni conseguenti, nella misura di L. 50.000.000, e previa restituzione al medesimo
della somma da lui versata a titolo di caparra confirmatoria.
Entrambe le parti interponevano gravame: la M., in via principale, e il R., in via incidentale. Con
sentenza del 25 febbraio/1 aprile 1999, la Corte d'appello di Napoli, in parziale accoglimento dei
gravami, così riformava la decisione di primo grado: a) dichiarava risolto il contratto preliminare per
inadempimento reciproco delle parti, M. e R.; b) condannava la M. a restituire al R. la caparra versata;
c) rigettava ogni altra domanda; d) compensava interamente tra le parti le spese dei due gradi di
giudizio".
La Suprema Corte con la sentenza 27/2002 annullava la prima pronuncia della Corte partenopea,
enunciando questa regola: "Nei contratti con prestazioni corrispettive non è consentito al giudice del
merito di pronunciare la risoluzione del contratto ai sensi dell'art. 1453 cod. civ. o di ritenere la
25

legittimità del rifiuto di adempiere a norma dell'art. 1460 c.c., in favore di entrambe le parti, perchè la
valutazione della colpa nell'inadempimento ha carattere unitario e l'inadempimento deve essere
addebitato esclusivamente a quel contraente che, con il proprio comportamento colpevole prevalente,
abbia alterato il nesso di reciprocità che lega le obbligazioni assunte con il contratto, dando causa al
giustificato inadempimento dell'altra parte". Reinvestiti della lite, i giudici della Corte d'appello di Napoli,
con sentenza dell'8 maggio 2007 ritenevano che l'inadempimento della M. era stato determinante e
aveva giustificato l'inadempienza del R., poichè, a causa di una inveridica dichiarazione sugli estremi
della concessione edificatoria dell'immobile, il titolo di provenienza del bene da trasferire era affetto da
nullità. Accoglievano quindi l'appello incidentale del R..
M. ha proposto ricorso per cassazione notificato il 18 luglio 2007, affidandosi a sette motivi. R. ha
resistito con controricorso. Avviata la trattazione con rito camerale, all'adunanza del 3 ottobre 2008,
dopo il deposito di memoria della ricorrente, la causa è stata rimessa a pubblica udienza.
DIRITTO
MOTIVI DELLA DECISIONE
1) Con il primo motivo la ricorrente enuncia vizio di motivazione e violazione degli artt. 1346 e 1418
c.c. deducendo che erroneamente la sentenza, impugnata ha affermato la nullità, per incommerciabilità
del bene oggetto di vendita, dell'atto di provenienza dell'immobile, senza dichiarare anche la nullità del
contratto preliminare successivamente stipulato inter partes. Mette conto subito chiarire che il motivo è
inammissibile per la parte in cui denuncia un vizio di motivazione, atteso che il ricorrente è venuto
meno al dovere di formulare (SU n. 20603/07; Cass. 4309/08; 16528/08) la censura ex art. 360 c.p.c.,
n. 5 mediante un momento di sintesi (omologo del quesito di diritto) che ne circoscriva puntualmente i
limiti, in maniera da non ingenerare incertezze in sede di formulazione del ricorso e di valutazione della
sua ammissibilità. Non è stato osservato l'onere di indicare chiaramente il fatto controverso ovvero le
ragioni per le quali la motivazione è insufficiente, imposto dall'art. 366 bis cod. proc. civ., onere che
deve essere adempiuto non già e non solo illustrando il relativo motivo di ricorso, ma anche
formulando, al termine di esso, una indicazione riassuntiva e sintetica, che consenta al giudice di
valutare immediatamente l'ammissibilità del ricorso (Cass. 8897/08; 16002/07), senza che possa
esservi successiva integrazione nella memoria ex art. 378 c.p.c. (Cass. 22390/08), che quindi nel caso
di specie non è utilizzabile a tal fine. A questo fine bisogna distinguere questo requisito dal quesito di
diritto necessario per denunciare un vizio attinente all'art. 360 c.p.c., nn. 1, 2, 3 e 4; occorre affermare
che l'una indicazione non può essere confusa con l'altra, poichè restano ben diversi il fatto controverso
su cui sarebbe caduto un difetto della motivazione, e l'errore di diritto che va corretto mediante
enunciazione di un principio giuridico, avente portata generale, da applicare alla fattispecie in luogo di
quello ritenuto applicabile dal giudice di merito.
Il quesito posto dalla ricorrente mira a far affermare che la nullità del titolo di provenienza si comunica
al contratto preliminare, avendo quest'ultimo ad oggetto lo stesso bene incommerciabile. La censura si
scontra con l'insegnamento di questa Corte, da cui non v'è motivo di discostarsi, enunciato in fattispecie
simile a quella odierna, secondo il quale "La disposizione della L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 18,
comma 2, che sancisce la nullità degli atti tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo
scioglimento della comunione di diritti reali relativi a terreni, quando ad essi non sia allegato il
certificato di destinazione urbanistica contenente le prescrizioni urbanistiche riguardanti l'area
interessata, si riferisce esclusivamente ai contratti che determinano l'effetto reale indicato dalla norma e
non anche a quelli con effetti obbligatori, come il contratto preliminare di compravendita, sicchè il
preliminare e la "denuntiatio" in tema di prelazione agraria sono validi, pur non contenendo la
dichiarazione di cui agli artt. 17 e 40, Legge citata e l'allegazione del certificato di destinazione
urbanistica, fatta salva l'esigenza di allegazione del detto certificato per la stipulazione del contratto
definitivo o per la sentenza di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto definitivo, di cui
all'art. 2932 cod. civ. (Cass. 13221/06; 24460/07; 14635/08). Ne consegue che anche nella specie,
riferita ad acquisto dell'immobile da parte della M. con atto nullo "per difetto di veridicità delle
dichiarazioni inerenti alla licenza edilizia", detta nullità non si comunica al contratto preliminare con cui
la ricorrente promise in vendita l'immobile.
2) Il secondo motivo denuncia violazione dell'art. 1385 c.c. e vizio di motivazione. Anche in questo caso
risulta omessa la specifica indicazione del fatto controverso, mentre è ravvisabile a conclusione del
motivo un quesito di diritto così formulato: Si chiede che venga riconfermato il principio che la norma di
cui all'art. 1385 c.c., comma 2 che prevede, in caso di inadempimento, la restituzione del doppio della
caparra, non deroga affatto alla disciplina generale della risoluzione per inadempimento, consentendo il
recesso di una parte solo quando l'inadempimento della controparte sia colpevole e di non scarsa
importanza.
Il motivo è inammissibile e infondato: esso muove da un presupposto non dimostrato - e anzi smentito
dalla sentenza - cioè dalla qualificazione come "incolpevole e di scarsa importanza" dell'inadempimento
addebitato alla ricorrente. In tale ottica il quesito è privo di concretezza, cioè di sicura riferibilità alla
fattispecie. La censura è comunque infondata, perchè l'inadempimento rimproverato alla M. sussisteva
ed era di enorme rilevanza, atteso che essa, al momento in cui furono introdotte le contrapposte
domande, era intestataria del bene sulla base di un titolo inidoneo a trasferire la proprietà, con tutte le
26

conseguenze del caso. Detta circostanza risulta avvalorata e non smentita dalla necessità, poi
verificatasi, di provvedere alla sanatoria dell'atto di acquisto avvenuta, riferisce la sentenza impugnata
(pag. 13), con atto di integrazione e conferma a rogito Kraus del 3 dicembre 1996, cioè di otto mesi
circa successivo alla domanda del R..
3) Da rigettare è anche il terzo motivo di ricorso, che espone "falsa applicazione degli artt. 1337, 1338
e 1375 c.c." e chiede che venga dichiarato che la violazione dell'obbligo di buona fede di cui ai citati
articoli non implica imputabilità al debitore dell'inadempimento dell'obbligo di essere in possesso entro il
termine essenziale di un valido titolo di provenienza, quando l'invalidità di quest'ultimo non è imputabile
al promittente venditore bensì ai terzi danti causa". L'assunto da cui muove la ricorrente è che la Corte
partenopea avrebbe confuso la responsabilità per colpevole inadempimento di obbligazione
sinallagmatica con la responsabilità per mala fede nei rapporti contrattuali. La censura non ha pregio,
perchè il suo presupposto di partenza è del tutto errato. La. sentenza impugnata non rimprovera alla M.
una condotta rilevante sotto il profilo della buona fede contrattuale, ma l'inadempimento alle
obbligazioni assunte, costituito dall'aver promesso in vendita un bene che non era di sua proprietà,
neppure al momento delle iniziative giudiziarie avviate dalle parti, a causa di una nullità dell'atto di
provenienza derivante da violazione della normativa di cui alla L. n. 47 del 1985 in tema di
trasferimento di beni immobili. Nè rileva che la promittente venditrice si affermi ignara di tale
condizione del bene, poichè su di lei incombeva l'onere, prima della promessa di vendita, di verificare la
regolarità del proprio acquisto e, prima di attivarsi giudizialmente, di regolarizzare, se possibile, la
condizione necessaria per la valida ritrasferibilità dell'immobile.
4) Il vizio di motivazione denunciato con il quarto motivo attiene, secondo l'epigrafe del motivo,
all'impossibilità di stipulare un efficace contratto definitivo di compravendita. La censura è
inammissibile, perchè articolata senza la chiara indicazione del fatto controverso sviluppata in un
momento riassuntivo e inequivocabile, secondo quanto dettato dalla giurisprudenza ricordata sub 1.
5) Anche il quinto motivo, che concerne nuovamente, secondo l'epigrafe,l'insufficienza di motivazione
circa l'impossibilità di stipulare un efficace contratto definitivo di compravendita, difetta di specifica
indicazione del fatto controverso. Nè risulta ammissibile la denuncia di falsa applicazione degli artt.
1337, 1338 e 1375 c.c.. In questo caso il quesito non enuclea il principio di diritto criticato, nè quello
che si vorrebbe fosse predicato da questa Corte: le censura si risolve soltanto in una denuncia di vizio di
motivazione, poichè lamenta, nella parte destinata al quesito, l'erronea ricostruzione della fattispecie
relativa all'inesistente tutela di D.R.T. all'epoca della stipula del titolo di provenienza. Il riferimento
resterebbe ermetico (di qui l'inammissibilità del motivo per errata formulazione del quesito e
dell'indicazione del fatto controverso) senza la integrale lettura dei-motivo, con il quale si contesta che
la M. sapesse della condizione irregolare del bene sol perchè il di lei padre era stato tutore della
precedente proprietaria dell'immobile. A tacer d'altro, la censura è comunque inconferente, perchè la
Corte ebbe a ritenere la colpevolezza della condotta della ricorrente non solo sulla base di questo
elemento, ma dell'insieme dei rilievi giuridici e di fatto - esposti da pag. 12 a pag. 16 del testo, in parte
neppure censurati, restando così riaffermata la sussistenza dell'inadempimento rimproverato alla M..
6) Il sesto motivo è, come gli altri, deficitario nella parte in cui rileva il vizio di motivazione della
sentenza in ordine al tema della comparazione degli inadempimenti, senza individuare il fatto
controverso a norma dell'art. 366 bis c.p.c.. La censura è anche portata in riferimento all'art. 360 c.p.c.,
n. 3 per violazione dell'art. 384 c.p.c., comma 2, assumendo che non sarebbe stato applicato il principio
di diritto enunciato dalla sentenza 27/02 della Corte di cassazione. Ciò perchè la Corte partenopea, cui
era demandato di individuare quale contraente, con il proprio colpevole comportamento, aveva dato
causa all'inadempimento - giustificato - dell'altro, avrebbe erroneamente addebitato l'inadempimento
alla M.. Tale valutazione sarebbe errata, perchè, stando al ricorso, allorquando il R. si era reso
inadempiente non era consapevole della non trasferibilità del bene e dunque del "pregresso
comportamento colpevole dell'altra parte (la M.)". Pertanto, secondo il quesito di parte ricorrente, il
comportamento colpevole della venditrice non era stato causa dell'inadempimento del promissario
acquirente.
La censura, pur meritevole di attenta ponderazione, non appare fondata. La Corte partenopea ha
rilevato (pag. 10) che dal punto di vista cronologico - ma meglio avrebbe dovuto dire "logico" -
l'appellante avrebbe dovuto dimostrare di essere in possesso di un titolo valido ad effettuare il
trasferimento della proprietà e che tale obbligo precedeva quello del R. di attivarsi per la nomina di un
notaio e la fissazione della data di stipula del definitivo. Ha poi rilevato, senza che l'affermazione sia
stata in questa sede idoneamente censurata, che l'appellante era a conoscenza della situazione
urbanistica irregolare dell'immobile (pag. 12), ma che, ciononostante, non volle evidenziarla nella
promessa di vendita a R. (pag. 15); che effettuò successivamente l'atto di rettifica, del dicembre '96,
ma che tale atto non escludeva la situazione di inadempimento in cui versava, situazione che ella aveva
tentato di nascondere anche nella proposta transattiva stragiudiziale formulata nel gennaio 1996. La
Corte ne ha desunto che l'inadempimento del R. era a quel punto giustificato, perchè ogni suo obbligo
presupponeva l'esistenza di un valido titolo di provenienza in capo alla promittente venditrice. Ha
specificato che il promissario non avrebbe potuto accorgersi della irregolarità dell'atto di provenienza,
che taceva sulla concessione edilizia e sulla domanda di condono e recava la falsa dichiarazione che le
opere erano state eseguite prima del (OMISSIS). Ha affermato che il R. non era quindi nella possibilità
27

di sollevare prima le contestazioni sul punto, e che l'eccezione di inadempimento non era impedita dalla
scadenza del termine essenziale di pagamento.
La decisione merita conferma. Va subito ribadito che trova riscontro nella giurisprudenza di questa
Corte l'ultima asserzione dei giudici partenopei, atteso che Cass. 8314/03 in tema di risoluzione
contrattuale ed in ipotesi di eccezione di inadempimento, ha avuto modo di chiarire che l'eccezione
stessa ben può essere dedotta per la prima volta in sede giudiziale, pur ove non sia stata sollevata in
precedenza per rifiutare motivatamente l'adempimento chiesto "ex adverso", poichè l'art. 1460 cod. civ.
non pone alcuna limitazione temporale o modale all'esperibilità dell'eccezione, salva l'ipotesi di termini
differenziati di adempimento, e poichè l'esercizio della facoltà di sospendere l'esecuzione del contratto,
a fronte del grave inadempimento della controparte, non è subordinato ad alcuna condizione e, in
particolare, non alla previa intimazione di una diffida, nè ad alcuna generica contestazione
dell'inadempimento.
Superato questo limite, la questione da decidere in sede di rinvio era costituita dalla individuazione della
parte cui addebitare l'inadempimento, non imputabile parimenti ad entrambe secondo Cass. 27/02. A
questo fine, come sopra ricordato, era necessaria una salutazione della colpa nell'inadempimento
avente carattere unitario e l'inadempimento doveva essere addebitato esclusivamente a quel contraente
che, con il proprio comportamento colpevole prevalente, avesse alterato il nesso di reciprocità che lega
le obbligazioni assunte con il contratto, dando causa al giustificato inadempimento dell'altra parte. Il
principio è stato applicato correttamente, poichè con motivazione non censurabile in questa sede -
perchè riservata al giudice di merito, non idoneamente criticata e comunque palesemente congrua e
adeguata - il giudice di rinvio ha sostanzialmente ritenuto che la incommerciabilità del bene, scaturita
dalla falsa dichiarazione urbanistica contenuta nell'atto di provenienza, travolgeva e rendeva
incomparabile qualunque condotta dilatoria del promissario acquirente. Il comportamento inadempiente
di quest'ultimo assumeva carattere di irrilevanza a fronte dalla impossibilità congenita del promittente
venditore di dar corso all'obbligazione principale per nullità del suo atto di acquisto.
Proprio in una considerazione unitaria dei comportamenti contrapposti si coglie la preponderanza
causale di una condotta sull'altra, tale da rendere irrilevante la ricerca, sollecitata in ricorso, della
conoscenza dell'inadempimento da parte del promissario acquirente.
L'alterazione dei rapporti che scaturiva dalla condizione di nullità dell'atto di provenienza in capo alla
promittente venditrice era tale da far imputare alla M. la lesione del programma negoziale di interessi,
in modo così incisivo e assorbente, da rendere privo di rilievo il ritardo dell'altra parte. Correttamente in
ipotesi siffatte non si prospetta neppure una comparazione - nel senso di confronto tra diversi gradi di
gravità della condotta - ma si registra una violazione così prevalente - per l'irrealizzabilità stessa del
negozio - da far perdere ogni rilevanza alla condotta ritardataria o inadempiente dell'altra parte. In tal
senso quindi risulta giustificato l'inadempimento dell'altra parte, ancorchè l'eccezione di cui all'art. 1460
c.c. sia stata, sollevata solo dopo l'avvio del primo giudizio.
Vale qui rilevare che il giudicante si è trovato di fronte ad un'ipotesi di ineseguibilità, imputabile alla
condotta colpevole di una parte, tale da risolvere univocamente la comparazione dei comportamenti
inadempienti, o l'esame della proporzionalità della reazione, giacchè in ogni caso la offerta della
prestazione da parte del promissario acquirente sarebbe risultata vana, in quanto logicamente e
temporalmente preceduta dalla impossibilità di adempimento in cui si trovava la odierna ricorrente. La
decisione è pertanto coerente in primo luogo con i principi posti inderogabilmente nel caso de quo dalla
precedente sentenza di legittimità e, giova osservare, con gli insegnamenti giurisprudenziali impartiti in
passato dal giudice della nomofilachia. La lezione della Corte di Cassazione, rifluita anche in Cass.
27/02, raccomanda l'esame dell'oggetti va entità degli inadempimenti, della proporzionalità di essi
rispetto alla funzione economico sociale del contratto, della loro rispettiva incidenza sull'equilibrio
sinallagmatico (cfr Cass. 11430/06; 13365/06;
2992/04; 8880/00), criteri che trovano corrispondenza nella soluzione data alla lite dalla Corte
napoletana.
7) Nell'ultimo motivo di ricorso la M. ha lamentato omessa motivazione, ma più puntualmente anche
omessa pronuncia con riguardo alla domanda da essa formulata per il risarcimento danni ex art. 96
c.p.c., comma 2, per avere il R. trascritto domanda giudiziale ex art. 2932 agendo senza la normale
prudenza. La censura, da inquadrare in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 4 (Cass 20373/08) - con
conseguente non necessità della formulazione del quesito (Cass. (16941/08), - coglie nel segno. La
Corte territoriale ha infatti omesso di statuire sulla domanda, senza neppure rilevare l'assorbimento
della stessa. Ai sensi del novellato art. 384 c.p.c. questa Corte, nel cassare sul punto la sentenza
impugnata, può procedere alla decisione nel merito, non essendo necessari ulteriori accertamenti di
fatto. La domanda risarcitoria va respinta, atteso che il contraente R. legittimamente mirava a
conseguire l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di controparte di concludere il contratto, facendo
leva sul contratto preliminare stipulato e sull'avvenuto versamento della caparra. Nè può dirsi che la
iniziale domanda ex art. 2932 c.c. venne abusivamente mantenuta (con la relativa trascrizione) anche
dopo la proposizione della domanda volta ad accertare la legittimità del recesso. - Anche nella seconda
causa era infatti formulata in via subordinata la richiesta di sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c.,
rispetto alla quale permaneva interesse dell'istante a garantire la realizzazione del suo interesse
mediante trascrizione della domanda giudiziale.
28

Segue da quanto esposto il rigetto dei primi sei motivi di ricorso e della domanda di parte ricorrente
relativa al settimo motivo, con la condanna di parte soccombente alla refusione delle spese di lite,
liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
P.Q.M.
La Corte rigetta i primi sei motivi di ricorso. Accoglie il settimo motivo di ricorso, cassa la sentenza
impugnata in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, rigetta la pertinente domanda.
Condanna parte ricorrente alla refusione a controparte delle spese di lite liquidate in Euro 5.000 per
onorari, 200 per esborsi, oltre accessori di legge.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 8 maggio 2009.
Depositato in Cancelleria il 24 settembre 2009
Cassazione civile sez. II, 24 settembre 2009, n. 20614
Utente: UNIV.CATTOLICA DEL SACRO CUORE univc90
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Archivio selezionato: Sentenze Cassazione Civile
ESTREMI
Autorità: Cassazione civile sez. II
Data: 23 dicembre 2011
Numero: n. 28647
CLASSIFICAZIONE
OBBLIGAZIONI E CONTRATTI - Inadempimento - costituzione in mora
Obbligazioni e contratti - Inadempimento - Costituzione in mora - Risoluzione del contratto
per inadempimento - Costituzione in mora - Necessità - Esclusione - Fondamento
INTESTAZIONE
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GOLDONI Umberto - Presidente -
Dott. BURSESE Gaetano Antonio - Consigliere -
Dott. MATERA Lina - rel. Consigliere -
Dott. PARZIALE Ippolisto - Consigliere -
Dott. MANNA Felice - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso 8583/2006 proposto da:
B.R. (OMISSIS), in qualità di erede
universale di B.P., elettivamente domiciliata in ROMA,
CORSO VITTORIO EMANUELE II 18, presso lo studio GREZ E ASSOCIATI SRL,
rappresentata e difesa dall'avvocato SELVATICI Enrica;
- ricorrente -
contro
COMUNE DI BOLOGNA in persona del Sindaco pro tempore;
- intimato -
sul ricorso 12930-2006 proposto da:
COMUNE DI BOLOGNA in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente
domiciliato in ROMA, VIA ORTI DELLA FARNESINA 126, presso lo studio
dell'avvocato RICHTER GIORGIO STELLA, che lo rappresenta e difende
unitamente agli avvocati CUPELLO CASTAGNA ANNAMARIA, CARESTIA GIULIA;
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B.R.;
- controricorrente ricorrente incidentale -
e contro
- intimata -
avverso la sentenza n. 85/2005 della CORTE D'APPELLO di BOLOGNA,
depositata il 25/01/2005;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
24/11/2011 dal Consigliere Dott. LINA MATERA;
udito l'Avvocato STELLA RICHTER Giorgio, difensore del resistente che
si riporta agli atti;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.
GOLIA Aurelio, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso
principale, assorbito il ricorso incidentale.
FATTO
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 14-10-1993 B.P. conveniva in giudizio il Comune di Bologna, per sentir
dichiarare, in via principale, la nullità e, in via subordinata, l'annullamento o la risoluzione del contratto
stipulato il 30-3-1978, avente ad oggetto la cessione della comproprietà di una porzione di immobile
sito in (OMISSIS), in cambio dell'uso gratuito per venti anni di due appartamenti nuovi, da costruire
nelle (OMISSIS); il tutto con condanna del convenuto alla restituzione dell'immobile ed al risarcimento
danni.
Nel costituirsi, il Comune di Bologna contestava la fondatezza della domanda ed eccepiva la prescrizione
delle azioni di annullamento e di risoluzione.
Con sentenza depositata il 12-9-1997 il Tribunale di Bologna, nel rilevare che le ragioni di fatto dedotte
dall'attore riguardavano aspetti di annullabilità del contratto o di risoluzione del medesimo per
inadempimento, accoglieva l'eccezione di prescrizione e rigettava la domanda.
Avverso la predetta decisione proponeva appello il B..
Con sentenza depositata l'11-3-2005 la Corte di Appello di Bologna rigettava il gravame. In
motivazione, la Corte territoriale rilevava che l'azione di risoluzione non si era prescritta, ma doveva
essere rigettata, non essendovi stata costituzione in mora del convenuto.
Per la cassazione di tale sentenza ricorre B.R., in qualità di erede di B.P., sulla base di due motivi.
Il Comune di Bologna resiste con controricorso, con il quale ha altresì proposto ricorso incidentale
condizionato.
La B. ha depositato una memoria ex art. 378 c.p.c..
DIRITTO
MOTIVI DELLA DECISIONE
1) In primo luogo deve disporsi la riunione dei due ricorsi, principale e condizionato.
2) Con il primo motivo la ricorrente principale denuncia la violazione dell'art. 1346 c.p.c. e art. 1418
c.p.c., comma 2, nonchè l'omessa e insufficiente motivazione. Rileva che la Corte di Appello non ha
esaminato la domanda di nullità proposta in via principale dall'attore, il quale aveva offerto ampi
argomenti circa il fatto che, fin dall'inizio, vi era un'impossibilità assoluta della prestazione, non
essendovi alcun appartamento a disposizione del B. nelle tre vie tassativamente indicate nel contratto
del 30-3-1978. Nel far presente che, ai sensi dell'art. 1421 c.c., la nullità del contratto può essere
rilevata anche d'ufficio dal giudice, sostiene che l'impossibilità originaria ed assoluta della prestazione
emerge dalle lettere del 7-5-1993 e del 21-4-1992, prodotte già nel corso del giudizio di primo grado.
Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1219 e 1453
c.c., nonchè l'omessa e insufficiente motivazione in relazione al rigetto della domanda subordinata di
risoluzione, motivata sul rilievo della mancanza della costituzione in mora. Deduce che, ai sensi dell'art.
1453 c.c., la domanda di risoluzione del contratto per inadempimento produce gli effetti della
costituzione in mora e che, comunque, dalla lettera inviata dal Comune di Bologna il 21-4-2002 si
evince che vi era stata la richiesta di adempimento da parte del B..
Con l'unico motivo di ricorso incidentale condizionato il Comune di Bologna si duole della
contraddittorietà e illogicità della motivazione della sentenza impugnata, nella parte in cui ha disatteso
l'eccezione di prescrizione della domanda di risoluzione per inadempimento. Sostiene che,
contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte di Appello, il contratto stipulato dalle parti stabiliva a
chiare lettere il termine (29-9-1980) entro il quale il Comune avrebbe dovuto eseguire la propria
prestazione. Aggiunge che la sentenza impugnata risulta motivata in modo illogico e contraddittorio
anche nella parte in cui ha ritenuto che il B. non era in grado di stabilire il momento in cui il ritardo era
divenuto intollerabile, e che l'inadempimento del Comune era grave e di non scarsa importanza.
3) Il primo motivo di ricorso principale è infondato.
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La Corte di Appello, nell'esercizio del potere di interpretazione e qualificazione della domanda attribuito
dalla legge al giudice di merito, ha ritenuto che le ragioni addotte dal B. non riguardavano aspetti di
nullità, bensì di annullabilità, versandosi in tema di consenso viziato per errore o dolo.
Non sussistono, pertanto, i vizi denunciati dalla ricorrente, avendo il giudice di merito correttamente
omesso di pronunciare su una domanda diversa da quella concretamente proposta in giudizio
dall'attore.
Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, d'altro canto, nella specie, avendo l'attore agito in
giudizio per ottenere l'annullamento o la risoluzione del contratto stipulato dalle parti, il giudice di
merito non avrebbe potuto rilevare d'ufficio la nullità di tale atto.
Secondo il costante orientamento di questa Corte, infatti, il potere- dovere del giudice di dichiarare
d'ufficio la nullità di un contratto ex art. 1421 c.c., va coordinato con il principio della domanda fissato
dagli artt. 99 e 112 c.p.c., sicchè solo se sia in contestazione l'applicazione o l'esecuzione di un atto la
cui validità rappresenti un elemento costitutivo della domanda, il giudice è tenuto a rilevare, in qualsiasi
stato e grado del processo, l'eventuale nullità dell'atto. Al contrario, qualora la domanda sia diretta a
fare dichiarare la invalidità del contratto o a farne pronunziare la risoluzione per inadempimento, la
deduzione (nella prima ipotesi) di una nullità diversa da quella posta a fondamento della domanda e
(nella seconda ipotesi) di una qualsiasi causa di nullità o di un fatto costitutivo diverso
dall'inadempimento, sono inammissibili; nè tali questioni possono essere rilevate d'ufficio, ostandovi il
divieto di pronunziare ultra petita (cfr. ex plurimis: Cass. 27-4-2011 n. 9395; Cass. 21632/06;
Cass. 19903/05; Cass. 6-8-2003 n. 11847; Cass. 14 gennaio 2003 n. 435; Cass. 17-5-2002 n. 7215;
Cass. Sez. Un., 3 aprile 1989 n. 1611;
Cass. Sez. Un. 25 marzo 1988 n. 2572).
4) Per ragioni di ordine logico, si rende necessario esaminare, prima del secondo motivo di ricorso
principale, il motivo di ricorso incidentale, il quale, ancorchè condizionato, involge una questione
preliminare (inerente alla intervenuta prescrizione dell'azione di risoluzione per inadempimento) la cui
eventuale fondatezza precluderebbe, per il suo carattere assorbente, l'esame delle censure mosse dalla
B. in ordine alla pronuncia di rigetto nel merito di tale azione.
Si intende, al riguardo, dare continuità al prevalente indirizzo della giurisprudenza, secondo cui, qualora
la parte interamente vittoriosa nel merito abbia proposto ricorso incidentale avverso una statuizione
(anche implicita) a lei sfavorevole, relativa ad una questione pregiudiziale di rito o preliminare di
merito, rilevabile d'ufficio, la Suprema Corte deve esaminare e decidere con priorità tale ricorso, senza
tenere conto della sua subordinazione all'accoglimento del ricorso principale, dal momento che
l'interesse al ricorso sorge per il fatto stesso che la vittoria conseguita sul merito è resa incerta dalla
proposizione del ricorso principale e non dalla sua eventuale fondatezza e che le regole processuali
sull'ordine logico delle questioni da definire, applicabili anche al giudizio di legittimità ex art. 141 disp.
att. c.p.c., comma 1, non subiscono deroghe su sollecitazione delle parti (Cass. 24-1-2008 n. 1582;
Cass. 3-4-2007 n. 8293; Cass. 11-11-2003 n. 16904; Cass, 21/12/2002 n. 18225; Cass. Sez. Un. 23-
5-2001 n. 212).
5) Il ricorso incidentale deve essere rigettato.
La Corte di Appello, nell'escludere che, in relazione all'azione di risoluzione per inadempimento proposta
dal B., fosse maturato il termine di prescrizione, è partita dalla premessa che il termine di consegna dei
due appartamenti da parte del Comune di Bologna era stato "concordato genericamente" ed era stato
"di fatto superato dallo intervenuto trasferimento in un diverso e provvisorio alloggio". Di qui il rilievo
secondo cui si verte nella ipotesi di obbligazioni di fare "a termine incerto e non immediatamente
eseguibile", per le quali il termine di prescrizione comincia a decorrere solo dal momento in cui "il
ritardo nell'inadempimento eccede ogni limite di tolleranza". Con la conseguenza che, non potendo il B.
"determinare il momento in cui il ritardo diveniva grave nel senso sopra precisato" e, quindi,
"intollerabile", l'attore "correttamente attese diversi anni prima di promuovere il giudizio nei confronti
dell'Amministrazione comunale"; e che, in conclusione, il termine di prescrizione è iniziato a decorrere
solo con l'atto di citazione.
Nella prima parte del motivo di ricorso il Comune di Bologna ha dedotto che, contrariamente a quanto
ritenuto dalla Corte territoriale, il contratto de quo reca la chiara indicazione del termine entro il quale il
convenuto avrebbe dovuto adempiere la sua prestazione ("entro la data del 29 settembre 1980") e che,
pertanto, la sentenza impugnata ha erroneamente inquadrato il contratto medesimo nell'ambito delle
"obbligazioni di fare, a termine incerto e non immediatamente eseguibili". Il controricorrente, al
contrario, nulla ha eccepito riguardo all'ulteriore affermazione contenuta in sentenza, secondo cui il
termine previsto nel contratto era stato "di fatto superato dallo intervenuto trasferimento in un diverso
e provvisorio alloggio"; affermazione che appare di per sè idonea a sorreggere la valutazione espressa
dal giudice del gravame riguardo alla riconducibilità dell'obbligazione assunta dal Comune nell'ambito
delle "obbligazioni di fare, a termine incerto e non immediatamente eseguibili", in relazione alle quali il
termine di prescrizione comincia a decorrere solo nel momento in cui il ritardo nell'adempimento ecceda
ogni limite di tolleranza.
Ne consegue l'inammissibilità, per difetto d'interesse, della censura in esame, alla luce del principio,
pacifico in giurisprudenza, secondo cui, qualora la decisione impugnata si fondi su di una pluralità di
ragioni, tra loro distinte ed autonome e singolarmente idonee a sorreggerla sul piano logico e giuridico,
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l'omessa impugnazione di tutte le rationes decidendi rende inammissibili, per difetto di interesse, le
censure relative alle singole ragioni esplicitamente fatte oggetto di doglianza, in quanto queste ultime,
quand'anche fondate, non potrebbero comunque condurre, stante l'intervenuta definitività delle altre
non impugnate, all'annullamento della decisione stessa (tra le tante v. Cass. Sez. L. 11-2-2011 n.
3386; Sez. 1, 18-9-2006 n. 20118; Sez. 3, 27-1-2005 n. 1658; Sez. 1, 12-4-2001 n. 5493).
Le ulteriori doglianze mosse dal ricorrente incidentale, attraverso la formale deduzione di vizi di
motivazione, si risolvono in mere censure di merito, che mirano ad ottenere una diversa valutazione
delle risultanze processuali rispetto a quella compiuta dalla Corte di Appello, che, in quanto espressione
di apprezzamenti in fatto riservati al giudice di merito, non è sindacabile in sede di legittimità.
6) Il secondo motivo di ricorso principale è fondato.
La Corte di Appello, pur avendo disatteso l'eccezione di prescrizione sollevata dal convenuto e dato atto
della non scarsa gravità e importanza dell'inadempimento del Comune di Bologna, ha rigettato la
domanda di risoluzione per inadempimento proposta dal B., in base al rilievo che l'attore non aveva
provveduto alla costituzione in mora del convenuto, nè con intimazione scritta stragiudiziale nè con
l'atto di citazione, potendo la domanda giudiziale integrare l'atto di costituzione in mora solo allorchè
contenga una richiesta di adempimento dell'obbligazione, nella specie mancante.
Questa Corte, peraltro, ha già avuto modo di chiarire che, ai fini della risoluzione del contratto per
inadempimento, non è richiesta la costituzione in mora del debitore, ma è sufficiente il fatto obiettivo
che quest'ultimo sia incorso in un inadempimento di non scarsa importanza. Si è osservato, infatti, che
la formale costituzione in mora del debitore è prescritta dalla legge per determinati effetti (fra cui
preminente è quello del carico, al debitore medesimo, del rischio della sopravvenuta impossibilità della
prestazione per causa a lui non imputabile), ma non già al fine della risoluzione del contratto per
inadempimento, essendo all'uopo sufficiente il fatto obiettivo dell'inadempimento di non scarsa
importanza (v. Cass. 23-7-1991 n. 8199; Cass. 20-7-1987 n. 6362; Cass. 4-3-1980 n. 1450; Cass. 2-
9-1971 n. 2602; Cass. 17/2/ 1969 n. 7, A'^W 550; Cass. 15-12-1954 n. 4477).
Nella specie, pertanto, la Corte di Appello non poteva rigettare la domanda di risoluzione per
inadempimento per il semplice fatto che l'attore non aveva provveduto a mettere in mora il convenuto,
ma avrebbe dovuto verificare se, in relazione alla natura del rapporto ed alle finalità avute di mira dalle
parti, l'inadempimento del Comune dovesse o meno considerarsi di non scarsa importanza.
Di conseguenza, la sentenza impugnata, nella parte de qua, deve essere cassata con rinvio ad altra
Sezione della Corte di Appello di Bologna, la quale deciderà attenendosi al principio di diritto secondo
cui, ai fini della risoluzione del contratto per inadempimento, non è richiesta la costituzione in mora del
debitore, ma è sufficiente il fatto obiettivo dell'inadempimento di non scarsa importanza. Il giudice del
rinvio provvedere anche in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità.
P.Q.M.
P.Q.M.
La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il primo motivo di ricorso principale e il ricorso incidentale, accoglie il
secondo motivo di ricorso principale, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia
anche per le spese del presente grado ad altra Sezione della Corte di Appello di Bologna.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 24 novembre 2011.
Depositato in Cancelleria il 23 dicembre 2011
Cassazione civile sez. II, 23 dicembre 2011, n. 28647
Utente: UNIV.CATTOLICA DEL SACRO CUORE univc90
Tutti i diritti riservati - © copyright 2012 - Dott. A. Giuffrè Editore S.p.A.
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