Gli accordi patrimoniali tra coniugi in sede di ... - AMI Avvocati

Giacomo OBERTO
e «causa» familiare. Gli accordi traslativi tra i coniugi in occasione della separazione
personale e del divorzio, Milano, 1996, p. 5 ss.; DONISI, Limiti all’autoregolamentazione
degli interessi nel diritto di famiglia, in Famiglia e circolazione giuridica, cit., p. 19 s.
[120] Cfr. GIORGIANNI, Causa, in Enc. dir., VI, Milano, 1960, p. 573.
[121] Si vedano al riguardo, a titolo d’esempio, le due seguenti decisioni: Cass., 21
giugno 1965, n. 1299, in Giur. it., 1967, I, 1, c. 214 con nota di BONDONI; in Foro pad.,
1966, I, c. 18; in Foro it., 1966, I, c. 504; in Giur. it., 1965, I, 1, c. 1412; in Giust. civ.,
1965, I, p. 2021; Cass., 20 novembre 1992, n. 12401, in Foro it., 1993, I, c. 1506, con
nota di CARINGELLA; in Corr. giur., 1993, p. 174, con nota di V. MARICONDA; in Giust.
civ., 1993, I, p. 2759, con nota di BATTAGLIA; in dottrina v., anche per i richiami
ulteriori, SACCO, Il contratto, cit., p. 581; BOZZI, Note preliminari sull’ammissibilità del
trasferimento astratto, in Riv. dir. comm., 1995, I, p. 214 ss.
[122] TORRENTE, La donazione, Milano, 1956, p. 243; contra v. però MESSINEO,
Manuale di diritto civile e commerciale, IV, Milano, 1954, p. 21; SACCO e DE NOVA, Il
contratto, in Tratt. Sacco, I, Torino, 1993, p. 268.
[123] Cass., 12 giugno 1979, n. 3315, in Foro it., 1981, I, c. 1702, con nota di DI
LALLA; cfr. inoltre Cass., 24 gennaio 1979, n. 526, in Giur. it., 1979, I, 1, c. 935; Cass.,
18 dicembre 1975, n. 4153, in Giust. civ., 1976, I, p. 726.
[124] Del resto, proprio ad una «funzione solutoria» riconnessa all’adempimento
dell’obbligo legale di mantenimento fanno richiamo alcune pronunzie della Cassazione.
Tra queste, Cass., 17 giugno 1992, n. 7470, in Dir. fam., 1993, p. 70 e in Nuova giur.
civ. comm., 1993, I, p. 808, con nota di SINESIO menziona a proprio sostegno quattro
precedenti, di cui veramente in termini sono esclusivamente due (Cass., 5 luglio 1984,
n. 3940, in Dir. fam., 1984, p. 922 e Cass., 21 dicembre 1987, n. 9500, su cui v. infra, §
17).
[125] DORIA, Autonomia privata e «causa» familiare. Gli accordi traslativi tra i
coniugi in occasione della separazione personale e del divorzio, cit., p. 279 s.
[126] A identiche conclusioni giunge BIANCA, Commento all’art. 5, l. 1° dicembre
1970, n. 898, in Commentario al diritto italiano della famiglia, a Cura di Cian, Oppo e
Trabucchi, VI, 1, Padova, 1993, p. 344, 359, facendo però applicazione della disciplina
della novazione – art. 1234 c.c. – con riguardo alla liquidazione una tantum dell’assegno
di divorzio.
[127] In stretto collegamento con la teoria del negozio solutorio e delle possibili
obiezioni a questo va vista la tesi di chi ha proposto di ricorrere ad un’apposita categoria
negoziale, costituita dai «negozi determinativi del contenuto di obblighi legali». Con tali
atti, in particolare, le parti dovrebbero: (a) verificare ed accertare situazioni di fatto e
circostanze considerate rilevanti nel diritto; (b) prendere atto che le predette circostanze
danno luogo al concretizzarsi di obblighi legali puntualizzati verso le loro persone; (c)
determinare il contenuto di tali obblighi legali, assumendo la posizione del debitore e
del creditore e specificando il contenuto della prestazione (RUSSO, Negozio giuridico e
dichiarazioni di volontà relative ai procedimenti «matrimoniali» di separazione, di
divorzio, di nullità (a proposito del disegno di legge n. 1831/1987 per l’applicazione
dell’Accordo 18 febbraio 1984 tra l’Italia e la S. Sede nella parte concernente il
matrimonio), in Dir. fam., 1989, p. 1088 s.). La tesi non sembra però trovare un chiaro
fondamento nelle norme di diritto positivo; essa inoltre – come ammesso dalla stessa
dottrina che l’ha propugnata – appare strettamente collegata a quella, piuttosto
controversa, del negozio d’accertamento. Ora, a parte tale constatazione, resta
comunque da dire che l’effetto limitatamente preclusivo che, a detta della stessa
opinione qui esposta, sarebbe normalmente riconnesso alle attribuzioni in esame –
«ritrattabili» non già sulla base della discrepanza tra la valutazione operata dalle parti e
quella prevista dalla legge, ma solo per effetto di circostanze sopravvenute – sembra
poco conciliabile proprio con quel carattere meramente dichiarativo che, secondo
l’impostazione tradizionale, avallata da una certa giurisprudenza, soprattutto in materia
di diritti reali, dovrebbe caratterizzare il negozio d’accertamento. Né le cose
cambierebbero se si volesse riconoscere che talora anche il negozio d’accertamento può
sortire effetti dispositivi, tanto più in una materia come quella della determinazione di
un obbligo di fonte, sì, legale, ma dalla legge ancorato a parametri di assai difficile
valutazione. L’adozione di tale ipotesi ricostruttiva comporta poi il serio rischio che le
posizioni piuttosto rigide assunte al riguardo da una parte della dottrina e della
giurisprudenza, soprattutto di quella più recente, inducano ad assumere un
atteggiamento, se non pregiudizialmente contrario, comunque tale da sconsigliare, in
pratica, la conclusione di siffatti negozi di trasferimento. Il riferimento è qui, tanto per
essere chiari, alla tesi che vedrebbe questi atti – pure ritenuti in linea di massima come
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