Gli accordi patrimoniali tra coniugi in sede di ... - AMI Avvocati

Giacomo OBERTO
da quella della libertà contrattuale, dal momento che vedeva
l’istituzione familiare come organizzata gerarchicamente e sottoposta
al potere del capo, ciò che appare incompatibile con la figura del
contratto, che, per definizione, presuppone la presenza di soggetti
posti su di un piano di parità.
Il passaggio dalla «concezione istituzionale» a quella
«costituzionale» della famiglia [27], operatosi dopo la caduta del regime
fascista, vede quale significativa tappa un importante articolo di
Francesco Santoro-Passarelli, pubblicato per la prima volta nel 1945,
dal titolo L’autonomia privata nel diritto di famiglia [28]. In tale
contributo l’insigne civilista, oltre a ricondurre alla categoria generale
del negozio giuridico singoli istituti familiari, contraddistinti dalla
presenza di manifestazioni di volontà, teorizzava la configurabilità di
un istituto di carattere unitario, il negozio giuridico familiare, come
vero e proprio atto di autonomia privata, ancorché caratterizzato da un
livello di libertà ridotto rispetto a quello usualmente presente in
materia contrattuale [29].
E’ sicuro che, nella formulazione proposta da Santoro-Passarelli,
il negozio giuridico familiare risentiva ancora fortemente degli influssi
della dottrina dallo stesso Autore contrastata, al punto che in essa vi si
trova ancora il richiamo alla «funzione d’interesse superiore che
debbono genericamente adempiere i vari negozi del diritto di
famiglia»; né la constatazione deve stupire più di tanto, se si considera
che stiamo qui parlando del medesimo giurista secondo cui «la
famiglia, come qualunque altro organismo, e più di ogni altro, per la
sua particolare struttura, non vive senza un capo» [30]. Sta però di fatto
che, al di là di questo tributo pagato all’autorevolezza della dottrina
del Cicu, nella tesi testé esposta erano presenti in nuce tutte le
premesse per un pieno sviluppo della autonomia privata anche nel
campo familiare (ed in quello matrimoniale in particolare), come verrà
tra breve detto.
Il superamento della «concezione istituzionale» della famiglia e
l’affermazione della teoria del negozio giuridico familiare sono
dovute del resto anche ai mutamenti che la stessa nozione di negozio
giuridico in generale ha conosciuto.
Non è certo questa la sede per prendere posizione sulla
configurabilità in generale della categoria del negozio giuridico, né
tanto meno sulla questione dell’idoneità della medesima ad assicurare
ai privati una vera sfera di autonomia. Basti solo citare al riguardo
l’autorevole ammonimento di Kelsen, secondo il quale non esisterebbe
nel diritto privato «una completa autonomia», atteso che è pur sempre
il diritto oggettivo a stabilire che il contratto «produce diritto, così che
la determinazione giuridica proviene in ultimo termine da questo
diritto oggettivo, non già dai soggetti giuridici che vi sono sottoposti»
[31].
Del resto la sopravvivenza della figura del negozio giuridico a
constatazioni, pur corrosive, quali quella sopra ricordata di Kelsen, si
spiega alla luce della capacità di adattamento della stessa alle idee dei
tempi moderni. Come esattamente osservato [32], «nella nostra cultura
l’idea della disponibilità degli effetti e della loro commisurazione al
contenuto della volontà è andata perdendo progressivamente di
importanza, essendo ormai adusi, nel più profondo livello culturale,
alla eterointegrazione, ad opera della legge, degli effetti previsti dalle
parti, o alla non disponibilità degli stessi effetti. L’elemento costituito
dalla (totale) disponibilità degli effetti può essere considerato inidoneo
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