Gli accordi patrimoniali tra coniugi in sede di ... - AMI Avvocati

Giacomo OBERTO
situazioni connotate dalla realità (proprietà, usufrutto, uso, superficie,
ecc.), non ostando all’uopo la riconduzione della fattispecie alla figura
del contratto a favore di terzi. E’ noto infatti che, secondo la tesi
prevalente (e preferibile), l’istituto ex art. 1411 c.c. ben può avere ad
oggetto effetti di carattere reale [291] . Altre volte esso si riferirà ad una
mera obbligazione di trasferire un diritto reale, magari espressa
(erroneamente) tramite il ricorso ad una «promessa di donazione»,
secondo quanto si avrà modo di vedere più avanti [292] .
20. I trasferimenti in favore della prole e i rapporti con la
donazione.
Si è già avuto modo di vedere che il richiamo delle parti alla
donazione costituisce un Leitmotiv di molti trasferimenti a vantaggio
della prole minorenne o maggiorenne e non autosufficiente [293] .
Al riguardo si è proposta in dottrina una distinzione tra due
ipotesi, a seconda che il trasferimento costituisca il corrispettivo del
maggior onere assunto dall’affidatario (e oggi dovremmo dire: del
genitore a favore del quale verrebbe previsto un assegno, pur in ipotesi
di affidamento condiviso), ovvero che l’intento delle parti sia quello di
evitare una eventuale comunione ereditaria con altri figli: la causa
liberale andrebbe negata nel primo caso ed affermata nel secondo [294] .
Altra dottrina [295] ha invece ritenuto di potere superare ogni
difficoltà spostando il discorso sul piano delle posizioni dei genitori,
tra i quali la causa liberale non potrebbe mai sussistere. L’opinione
testé riferita si scontra però con l’ostacolo costituito dalla
considerazione che destinatario della prestazione e titolare dei diritti
così trasferiti o costituiti è pur sempre il figlio.
Ad avviso di chi scrive, la prestazione di cui si discute, proprio
in quanto satisfattiva (in tutto o in parte) dell’obbligo di cui agli artt.
30 Cost., 147 e 148 c.c. nell’ambito di un negozio tipico della crisi
coniugale, dotato, come tale, di una sua propria e ben precisa causa,
sembra esulare dallo schema della donazione [296] . In altri termini, il
prius, di fronte alle norme citate, è costituito dall’obbligo dei genitori
– di entrambi i genitori – di fornire direttamente al figlio i mezzi
necessari per il mantenimento, l’istruzione e l’educazione. Lo ius
proprium di un genitore verso l’altro nasce solo in considerazione del
fatto che è il genitore affidatario o prevalente «collocatario» a
provvedere in prima persona all’attuazione degli obblighi anzidetti.
Ove invece, conformemente all’interesse del minore, le parti reputino
di consentire ad una di esse di soddisfare in tutto o in parte il dovere
di contribuire al mantenimento della prole a mezzo del trasferimento o
della costituzione di uno o più diritti in capo al figlio, nessun diritto (o
un diritto dal contenuto più limitato) nascerà in capo ad un genitore
(l’affidatario o il prevalente «collocatario») verso l’altro, non dovendo
più (ovvero dovendo solo in parte) il primo «avanzare» quanto dovuto
dall’altro genitore per il mantenimento, l’istruzione e l’educazione dei
figli.
D’altro canto l’impossibilità per il figlio – che non è «parte» nel
processo di separazione – di comparire (anche a mezzo di un curatore
speciale) all’udienza ex art. 711 c.p.c. o 4, sedicesimo comma, l.div.,
non consente di perfezionare all’udienza stessa il trasferimento in capo
al medesimo, quando tale translatio formi oggetto di un obbligo
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