Gli accordi patrimoniali tra coniugi in sede di ... - AMI Avvocati

Giacomo OBERTO
tra i concetti di contratto e di famiglia – il dato normativo proveniente
dal recepimento della normativa comunitaria in tema di commercio
elettronico, laddove l’art. 11 d.lgs. 70/2003, stabilisce l’inapplicabilità
della relativa regolamentazione ai «contratti disciplinati dal diritto di
famiglia». Può ben dirsi, dunque, che ora è lo stesso legislatore ad
ammettere che la normativa tradizionalmente qualificata come
giusfamiliare può contenere norme che disciplinano contratti [15]. Le
considerazioni sin qui svolte mostrano il carattere prettamente
linguistico della diatriba, laddove ciò che assume rilievo in questo
capitolo è semmai il superamento del supposto antagonismo tra
contratto e famiglia [16], nonché l’evoluzione che, a livello concettuale
e degli istituti, ha portato all’irruzione della negozialità in tutti i campi
riferibili ai rapporti patrimoniali all’interno del nucleo familiare [17].
Per negozialità si intende [18] la «possibilità per determinati
soggetti di concludere tra di loro negozi giuridici» e segnatamente, per
quanto attiene ai coniugi, di disciplinare a mezzo di negozi
determinati aspetti (personali e/o patrimoniali) della vita coniugale. Il
termine, non ignoto ai principali dizionari della lingua italiana – per lo
meno nelle due accezioni di «natura di negozio giuridico (di
determinati atti)» e di «possibilità di condurre trattative (politiche,
sindacali, ecc.) con buone probabilità di successo» [19] – può ormai
vantare, anche nell’accezione qui indicata, illustri precedenti, se è vero
che già diversi anni fa la nostra Corte Suprema [20] constatava che «in
dottrina si è indicata la separazione consensuale come uno dei
momenti di più significativa emersione della negozialità nel diritto di
famiglia» [21]. Il concetto viene dunque sostanzialmente a coincidere
con quello di «autonomia (o libertà) privata», intesa appunto come
indicativa del potere, attribuito all’ordinamento ai soggetti «di
autodeterminazione, di autoregolamento dei propri interessi fra gli
stessi interessati» [22]. D’altro canto, nel campo patrimoniale, la
negozialità viene a collimare con quella «autonomia (o libertà)
contrattuale», cui fa riferimento la rubrica dell’art. 1322 c.c. [23]. Il
termine «negozialità», peraltro – forse perché non ancora logorato
dall’uso – sembra più indicato degli altri, appena citati, ad esprimere
l’irrompere del principio generale dell’autonomia privata nello
specifico settore dei rapporti tra i coniugi.
Ma ora è giunto veramente il momento di lasciare da parte le
notazioni di tipo più stilistico che concettuale, osservando ancora una
volta come in favore di un’opera ricostruttiva della normativa vigente
diretta ad esaltare i momenti di negozialità tra coniugi in crisi parlino
considerazioni di tipo normativo, certo, ma anche storico, sociologico,
comparatistico e sistematico. Ad esse si è fatto dettagliato riferimento
in un’apposita opera, consacrata a quelli che lo scrivente ha definito i
«contratti della crisi coniugale» [24]: qui ci si limiterà ad una sintesi dei
soli dati più significativi.
2. Il superamento della «concezione istituzionale» della famiglia e
la teoria del negozio giuridico familiare.
Lo sviluppo della negozialità nell’ambito della famiglia ha inizio
– per lo meno nei tempi a noi più recenti [25] – con il tramonto della
«concezione istituzionale», autorevolmente propugnata in Italia dal
Cicu agli inizi del secolo scorso [26]; idea, questa, quanto mai remota
da quella della libertà contrattuale, dal momento che vedeva
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