Consiglio di Stato, Sez. VI - Sentenza 26 maggio 2010, n. 3348 ...

Consiglio di Stato, Sez. VI - Sentenza 26 maggio 2010, n. 3348
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 1065 del 2010, proposto da:
Vincenza Filograna, rappresentata e difesa dall'avv. Alfredo Caggiula, con domicilio eletto
presso l’avv. Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza 24;
contro
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell'Economia e delle Finanze,
Agenzia del Demanio, Agenzia delle Entrate di Casarano, rappresentati e difesi
dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge presso la sede di Roma, via dei
Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE - SEZIONE I, n.
00225/2009, resa tra le parti, concernente DETERMINAZIONE CONGUAGLIO 2007-2008
CANONI DEMANIALI PER CONCESSIONE AREA.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del
Ministero dell'Economia e delle Finanze e dell’Agenzia del Demanio, nonché dell’Agenzia
delle Entrate di Casarano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 aprile 2010 il Cons. Gabriella De Michele e uditi
per le parti l’avv. Caggiula e l'Avvocato dello Stato Biagini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Attraverso l’atto di appello in esame, notificato il 2.2.2010, la signora Vincenza Filograna
impugnava la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sez. I di Lecce,
n. 225/09 del 12.2.2009 (che non risulta notificata), con la quale era stato dichiarato
irricevibile il ricorso avverso le determinazioni del 3.1.2008 e del 12.2.2008 della Capitaneria
di Porto del comune di Gallipoli, con le quali prima si stabilivano – e poi si correggevano in
parte – il conguaglio per l’anno 2007 e l’importo da versare per l’anno 2008, a titolo di canoni
demaniali per la concessione di un’area, già occupata da un chiosco bar, nonché avverso la
concessione demaniale n. 66 del 27.6.2008 (limitatamente alla quantificazione del canone),
ed altri atti presupposti, con ulteriore accertamento delle somme effettivamente dovute e
condanna dell’Amministrazione alla restituzione di quanto versato in eccesso

Con la citata sentenza – rilevata la sussistenza di giurisdizione del giudice amministrativo,
per questioni implicanti non il mero pagamento, ma l’esercizio del potere discrezionale di
determinazione del canone concessorio – si rilevava tuttavia la tardività del gravame,
notificato alle diverse parti intimate fra l’8 e il 9 ottobre 2008, ben oltre il termine
decadenziale decorrente dal 18.2.2008 (data di notifica della determinazione del canone di
cui trattasi).
In sede di appello – contestata la natura autoritativa degli atti impugnati, a fronte di un vero e
proprio “diritto soggettivo a vedere inalterata la disciplina, afferente la misura del canone
concessorio”, nonché in assenza delle prescritte indicazioni, negli atti stessi, circa la facoltà
degli interessati di proporre ricorso e le relative modalità – venivano ribadite le seguenti
argomentazioni difensive (previa formulazione, in via gradata, di eccezione di difetto di
giurisdizione, tenuto condo della “innegabile configurabilità di una situazione di diritto
soggettivo”, al di là della questione “inerente la quantificazione del canone”):
- Erronea applicazione della disciplina, di cui alla legge n. 296/2006 ad una attività
commerciale e non già turistico-ricreativa, come definita dall’art. 7 L. n. 135/2001;
- arbitraria definizione dei beni, insistenti sull’area demaniale, come beni di proprietà
pubblica, non essendo mai intervenuto alcun atto di acquisizione e non sussistendone i
presupposti, in presenza di opere di facile rimozione e di concessioni sempre rinnovate nel
tempo, senza soluzione di continuità: solo in caso di mancato rinnovo, revoca o decadenza
della concessione, infatti, il rapporto in questione verrebbe a “cessare” (come specificato
dall’art. 49 del codice della navigazione, e contrariamente a quanto affermato nella fuorviante
circolare dell’Agenzia del Demanio n. 71 del 21.2.2007);
- assenza di adeguati accertamenti, circa la consistenza e la natura dei beni presenti
sull’area demaniale, definiti in modo contraddittorio e perplesso come “struttura all’apparenza
non amovibile”, mentre si tratterebbe di manufatto di facile rimozione;
- mancata comunicazione di avvio del procedimento (anche in considerazione del fatto che la
mutata considerazione dell’oggetto della concessione – a seguito di incameramento
avvenuto in modo occulto – avrebbe dato origine ad un procedimento di secondo grado,
sostanzialmente in via di autotutela);
- applicabilità dei nuovi coefficienti solo alle concessioni rilasciate o rinnovate dopo il 1°
gennaio 2007, dovendo il concessionario essere messo in grado di calcolare i costi e quindi
la convenienza economica del rapporto di cui sia parte;
- erronea applicazione della rivalutazione istat agli importi base del canone, con decorrenza
retroattiva al 1994 (essendo stata introdotta in tale anno una nuova disciplina dei canoni).
Le amministrazioni appellate, costituitesi anche nel presente grado di giudizio, resistevano
formalmente all’accoglimento del gravame.
DIRITTO
La questione sottoposta all’esame del Collegio concerne, in primo luogo, la definizione
dell’ambito entro cui sussiste la giurisdizione del Giudice Amministrativo, in materia di
concessione d’uso di aree demaniali; tale ambito risulta disciplinato dal combinato disposto
degli articoli 5 e 7 della legge 6.12.1971, n. 1034, come modificati ed integrati dall’art. 33 del
D.Lgs. 31.3.1998, n. 80, nel testo sostituito dall’art. 7 della legge 21.7.2000, n. 205: norme,
quelle appena indicate, che assegnano al predetto Giudice la giurisdizione esclusiva in
materia di concessione di beni pubblici, facendo però salva – per quanto qui interessa – la
“giurisdizione dell’autorità giudiziaria per le controversie concernenti indennità, canoni ed altri
corrispettivi….”. Su tale base, un’ampia e consolidata giurisprudenza ha chiarito che la
cognizione del giudice ordinario è riferibile alle controversie di contenuto meramente
patrimoniale, ovvero inerenti quantificazione e pagamento dei corrispettivi in questione;

quanto sopra purchè non entri in discussione la qualificazione del rapporto concessorio, con
esercizio di poteri discrezionali da parte dell’Amministrazione, dovendosi riconoscere in tal
caso la cognizione del giudice amministrativo, in presenza sia di interessi legittimi che di
diritti soggettivi (cfr. in tal senso, fra le tante, Cass. Civ. SS.UU. 11.3.1992, n. 2958,
20.11.2007, n. 24012, 31.7.2008, n. 20749 e 16.7.2009, n. 16568; Cons. St., sez. IV,
15.5.2000, n. 2708; sez. VI, 17.2.2004, n. 657, 27.6.2006, n. 4090, 24.10.2008, n. 5294 e
21.5.2009, n. 3122; TAR Lazio, Roma, sez. II, 4.3.2009, n. 2233). L’ultima situazione sopra
indicata non può non essere riconosciuta nel caso di specie, in presenza di una integrale
revisione del canone concessorio, da effettuare ex art. 1, comma 251, della legge
27.12.2006, n. 296, previa ricognizione tecnico-discrezionale del carattere di pertinenze
demaniali marittime delle opere, in precedenza realizzate dal concessionario, nonché in
considerazione dell’inamovibilità, o meno, delle stesse. La predetta norma introduce infatti –
per le concessioni attinenti ad utilizzazioni “turistico-ricreative di aree, pertinenze demaniali
marittime e specchi acquei, per i quali si applichino le disposizioni relative…al demanio
marittimo” – una forte rivalutazione dei canoni, a lungo lasciati a livelli del tutto inadeguati,
rispetto agli equilibri di mercato, con disposta decorrenza 1 gennaio 2007, in relazione alle
concessioni “rilasciate e rinnovate” e, dunque, anche con incidenza sui rapporti in corso, in
corrispondenza ad una lettura della norma rispondente al dato testuale e alla finalità di
interesse pubblico sottese, tenuto conto dei poteri riconosciuti all’ente proprietario nei
confronti dei concessionari, nonché dell’esigenza di trarre dall’uso dei beni pubblici proventi
non irrisori, da porre a servizio della collettività.
La rideterminazione degli equilibri dell’intero rapporto concessorio, a seguito
dell’applicazione della nuova normativa, non può dunque che configurare una fattispecie
rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo, in conformità ai principi in
precedenza richiamati.
Il riconosciuto esercizio, d’altra parte, di poteri autoritativi dell’Amministrazione, per
l’emanazione dei provvedimenti di cui trattasi, implica impugnabilità di questi ultimi nei
termini decadenziali, di cui all’art. 21 L. n. 1034/71: a tale riguardo, nella sentenza appellata
si è ritenuto che il ricorso fosse tardivo, con riferimento alla data di notifica del medesimo (8
e 9 ottobre 2008), rispetto a quella di assunzione delle delibere di determinazione del nuovo
canone (31 gennaio e 12 febbraio 2008). Il Collegio non condivide tale conclusione.
Non può non essere rilevato, infatti, che il medesimo ricorso risultava tempestivo in rapporto
alla concessione demaniale n. 66 del 27.6.2008 (nella quale si recepiva il nuovo canone,
previamente determinato) e che risultava, a sua volta, oggetto di impugnativa; quanto ai
provvedimenti di quantificazione del medesimo canone, anche a titolo di conguaglio 2007, da
parte della Capitaneria di Porto, inoltre, il medesimo Collegio ritiene di dover riconoscere
l’errore scusabile, rappresentato dall’appellante, tenuto conto della complessa
configurazione delle situazioni soggettive protette, sussistenti nel caso di specie (diritti
soggettivi, tutelabili entro gli ordinari termini di prescrizione, o interessi legittimi da far valere
– in caso di ravvisata lesione – entro 60 giorni): la questione controversia, infatti, coinvolgeva
sia la ricognizione del titolo di proprietà sul manufatto realizzato dal concessionario, sia
l’esatta quantificazione del nuovo canone secondo le disposizioni vigenti, sulla base di
parametri in parte puramente matematici, in parte tecnico-discrezionali. In aggiunta a quanto
sopra, poi, i provvedimenti della Capitaneria di cui si discute non recavano alcuna
indicazione circa i termini di impugnativa e l’organo giudiziario a cui ricorrere, come previsto
dall’art. 3, comma 4 della legge 7.8.1990, n. 241: una omissione che, per pacifica
giurisprudenza, non costituiva ex se vizio di legittimità dei provvedimenti in questione, ma
poteva giustificarne la tardiva impugnazione, soprattutto in situazioni da ritenere
giuridicamente non semplici, nei termini sopra specificati (cfr. in tal senso, per il principio,

Cons. St., sez. V, 19.11.2009, n. 7243 e 15.4.1996, n. 434; Cons. St., sez. IV, 30.3.2000, n.
1814; Cons. St., sez. VI, 17.6.1998, n. 977).
Sotto il profilo appena esaminato, pertanto, non può che essere disposto l’annullamento
della sentenza appellata, con la quale il ricorso era dichiarato irricevibile; non deve essere
disposto, tuttavia rinvio al giudice di primo grado, in applicazione dell’art. 35 della legge
6.12.1971, n. 1034, in quanto non appare ravvisabile “difetto di procedura o vizio di forma”
della sentenza appellata, secondo l’indirizzo giurisprudenziale che ritiene attinenti al
contenuto della decisione – e non identificabili con difetti procedurali (come quelli attinenti a
non corretta valutazione di sussistenza, o meno, di giurisdizione) – erronee declaratorie di
inammissibilità, irricevibilità o decadenza del ricorso, identificate come contenuto della
sentenza appellata, con conseguente ritenzione della causa, per pronunce di quest’ultimo
tipo, da parte del giudice di secondo grado (cfr. in tal senso, per il principio, Cons. St., sez. V,
6.12.1988, n. 797; Cons. St., sez. IV, 15.1.1980, n. 13; Cons. St., sez. IV, 23.10.1984, n.
774; Cons. St., sez. VI, 17.4.2003, n. 2083; Cons. St., sez., IV, 7.6.2004, n. 3608; Cons. St.,
sez. V, 10.5.2005, n. 2348, 14.4.2008, n. 1605 e 2.10.2008, n. 4774).
Nel merito, le questioni da affrontare riguardano l’applicabilità della nuova disciplina dei
canoni concessori, dettata dall’art. 1, comma 251 della legge n. 296/200: un’applicabilità
contestata dall’interessata, sia in rapporto al carattere commerciale – e non turistico
ricreativo (richiamato dalla norma) – dell’attività svolta, sia per non riferibilità alla fattispecie
dell’art. 49 del codice della navigazione, da cui è stata fatta discendere l’avvenuta
acquisizione da parte del Demanio del manufatto realizzato, sia infine per il carattere
amovibile di quest’ultimo.
Sotto il primo profilo, le argomentazioni difensive dell’appellante non appaiono condivisibili.
La rivalutazione dei canoni, disposta dalla legge finanziaria 2007 con riferimento ad “aree,
pertinenze o specchi acquei…” ad alta o normale “valenza turistica” recepisce, infatti, una
nozione generalizzata di concessione, finalizzata ad uso pubblico delle aree in questione e
dei manufatti sulle medesime insistenti, con specificazione – riguardo a questi ultimi (art. 1,
comma 251 cit., punto 2.1) – di criteri riferiti a “pertinenze demaniali marittime….destinate ad
attività commerciali, terziario-direzionali o di produzione di beni e di servizi”. Non si richiede,
pertanto, che il soggetto concessionario sia titolare di una vera e propria impresa turistica –
da individuare a norma dell’art. 5 della legge 29.3.2001, n. 135 - essendo sufficiente che
l’attività, anche di tipo prettamente commerciale, sia riconducibile all’offerta integrata dei
sistemi turistico-ricreativi locali (come, deve ritenersi, l’attività della citata appellante, inerente
la gestione di un chiosco-bar sul litorale di un territorio, di sicuro interesse turistico come
quello del comune di Gallipoli, con le connesse esigenze di ristorazione).
Resta dunque da stabilire se fosse applicabile nel caso di specie l’art. 49 del codice della
navigazione, secondo cui “…quando venga a cessare la concessione, le opere non
amovibili, costruite sulla zona demaniale, restano acquisite allo Stato, senza alcun
compenso o rimborso, salva la facoltà dell’autorità concedente di ordinarne la demolizione,
con restituzione del bene demaniale al pristino stato”. La disposizione in esame – che
richiama in pratica l’istituto dell’accessione, di cui all’art. 934 cod. civ (con deroga al principio
dell’indennizzo, di cui al successivo art. 936) – è stata più volte interpretata nel senso che
l’accessione si verifica “ipso iure”, al termine del periodo di concessione e, secondo parte
della giurisprudenza (Cass. Civ., sez. III, 24.3.2004, n. 5842 e sez. I, 5.5.1998, n. 4504) va
applicata anche in caso di rinnovo della concessione stessa, implicando il rinnovo – a
differenza della proroga – una nuova concessione in senso proprio, dopo l’estinzione della
concessione precedente alla relativa scadenza, con automatica produzione degli effetti, di

cui al predetto art. 49 cod. nav. (cfr. in tal senso anche Cons. St., sez. VI, 27.4.1995, n. 365
e 5.5.1995, n. 406).
La soluzione indicata non si presta, tuttavia, a generalizzazioni, essendo le pronunce sopra
ricordate riferibili a fattispecie di effettiva cessazione del titolo concessorio, o addirittura di
realizzazione senza titolo di manufatti in aree demaniali, con scarsa rispondenza a situazioni
come quella in esame, in cui il concessionario abbia edificato sul suolo demaniale in base a
regolare permesso di costruire e la concessione sia stata rinnovata più volte con istanza – e
anche pagamento del canone – prima della relativa scadenza. Nel caso di specie, in tutti gli
atti di concessione depositati (per il periodo compreso fra il 2002 e il 2008) è riportata la
seguente clausola: “nel giorno della scadenza il concessionario dovrà sgomberare a proprie
spese l’area occupata, asportando i manufatti impiantati, e quindi riconsegnarla nel pristino
stato all’Amministrazione marittima, salvo che questa non consenta di rinnovare la presente
licenza su una nuova domanda del concessionario, da presentarsi prima di detta scadenza,
in modo che, all’epoca in cui questa dovrà verificarsi, siano pagati il canone e le tasse
relative al nuovo periodo di concessione”. Non va dimenticato, a tale riguardo, che il più volte
citato art. 49 del codice della navigazione prevede l’acquisizione di quanto costruito dal
concessionario da parte dello Stato, ma “salvo che non sia diversamente stabilito nell’atto di
concessione”.
Ad avviso del Collegio, detto inciso può giustificare l’inapplicabilità del principio
dell’accessione gratuita – fortemente penalizzante per il diritto dei superficiari e per gli
investimenti, che potrebbero contribuire alla valorizzazione del demanio marittimo – anche
quando il titolo concessorio preveda, come nel caso di specie, forme di rinnovo automatico e
preordinato in antecedenza, rispetto alla data di naturale scadenza della concessione, tanto
da configurare il rinnovo stesso – al di là del “nomen iuris” – come una vera e propria
proroga, protraendosi il medesimo rapporto senza soluzione di continuità.
Nella situazione in esame, peraltro, il collegio rileva un ulteriore vizio, assorbente in ordine
alla corretta applicazione della norma, cui sono legate la nuova qualificazione dei manufatti,
quali pertinenze demaniali marittime, nonchè la conseguente determinazione del relativo
canone concessorio.
Ai sensi e per gli effetti del citato art. 49 cod. nav., infatti, sono soggette ad accessione, al
termine del rapporto concessorio, solo le opere “non amovibili”, nel presupposto che solo per
tali opere, destinate a restare sul territorio o ad essere distrutte, debba assicurarsi la piena
disponibilità per l’ente proprietario del suolo, a fini di corretta gestione del medesimo –
quando non più in uso del concessionario – nell’interesse pubblico. L’individuazione delle
opere in questione può essere effettuata, per quanto qui interessa, in base alla circolare
dell’Agenzia del Demanio n. prot. 2007/71/62/DAO del 21.2.2007, che definisce “opere
inamovibili o di difficile rimozione – non costituenti pertinenze demaniali marittime”, ai sensi
del codice della navigazione – “impianti, manufatti, opere aventi struttura stabile, in muratura
di cemento armato” o realizzate con sistema misto, “con elementi di prefabbricazione di
notevole peso, la cui rimozione comporti necessariamente la distruzione parziale o totale del
manufatto e che non ne consente la recuperabilità”. Sono definite, invece, “opere amovibili o
di facile rimozione…quegli impianti e manufatti…le cui strutture possono essere effettuate
con montaggio di parti elementari leggere…(strutture prefabbricate leggere realizzate su
piattaforma di cemento armato amovibile… o appoggiate con calcestruzzo in basamento
amovibile…sul suolo o interrate…), con possibile recupero e spostamento altrove della
struttura attraverso semplice rimontaggio, “senza che la rimozione comporti
necessariamente la distruzione” della stessa. Nella situazione in esame, risultano depositati
in atti la concessione edilizia n. 4648 del 13.8.1990 ed una nota descrittiva trasmessa al
Demanio dall’interessata il 7.3.2008: nella prima si autorizza la realizzazione di un chiosco di

mq. 24, in “pannelli prefabbricati leggeri”; nella seconda si precisa la non avvenuta
effettuazione di opere di ampliamento e l’attuale sussistenza di una struttura delle dimensioni
sopra indicate in pannelli di cemento rimovibili, con ulteriore area coperta da pannelli
metallici smontabili, per la preparazione delle vivande. A fronte di tali descrizioni, che
sembrano riprodurre la nozione di opere amovibili, contenute nella circolare sopra ricordata,
l’Amministrazione ha prodotto una nota della Capitaneria di Porto di Gallipoli (n.
03.03.02/27915/DEM del 28.10.2008), in cui si afferma l’irrilevanza, ai fini di cui trattasi, della
amovibilità delle singole parti del manufatto, quando la “res nova” realizzata non possa
essere spostata altrove “senza distruggere l’unità creatasi per effetto degli elementi di facile
rimozione, di cui risulta composta”. Tale argomentazione, tuttavia, resta indimostrata e
sostanzialmente contraddittoria, in quanto si ribadisce che tutte le componenti del manufatto
risultano “di facile rimozione”, con inamovibilità dell’insieme, ricondotta soltanto alla presenza
di “malta e intonaco di rivestimento, strati di pittura, pavimenti, impianti di acqua e luce”.
L’eventuale complessità dell’operazione di smontaggio, riconducibile alle predette
caratteristiche, non esclude tuttavia sul piano logico che l’operazione sia effettuabile senza
distruzione del manufatto, sia pure con successiva necessità di ripristinarne gli elementi
accessori, stante la non smentita realizzazione del medesimo con pannelli prefabbricati
leggeri e pannelli di facile rimozione. I presupposti applicativi del più volte citato articolo 49
del codice della navigazione appaiono pertanto, conclusivamente, non sussistenti.
Per le ragioni esposte il Collegio ritiene che l’appello debba essere accolto, con
assorbimento delle ragioni difensive non esaminate ed annullamento senza rinvio sia della
sentenza appellata che degli atti impugnati in primo grado di giudizio; quanto alle spese
giudiziali, tuttavia, la complessità della normativa di riferimento e la novità della questione
trattata ne giustificano la compensazione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello specificato in
epigrafe, annulla senza rinvio la sentenza appellata e, in riforma della medesima, annulla
altresì i provvedimenti impugnati in primo grado di giudizio.
Compensa le spese giudiziali.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2010 con l'intervento dei
Signori:
Giovanni Ruoppolo, Presidente
Paolo Buonvino, Consigliere
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Giancarlo Montedoro, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Il Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/05/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Dirigente della Sezione