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MICHELE GERARDO e ADOLFO MUTARELLI
(Avvocati dello Stato)
Dubbi sulla compatibilità costituzionale e comunitaria della c.d.
mediazione obbligatoria
come disciplinata dal d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28.
SOMMARIO: 1. Osservazioni preliminari 2. Compatibilità costituzionale
3. Compatibilità comunitaria.
1. Osservazioni preliminari.
L’entrata della primavera di quest’anno si è accompagnata con la parziale
entrata in vigore della disciplina della mediazione obbligatoria finalizzata alla
conciliazione delle controversie civili e commerciali di cui al d.lgs. 4 marzo
2010, n. 28 (1). Ne è conseguito un surriscaldamento del clima giudiziario
contrassegnato dalle forti prese di posizione del ceto forense che
evidentemente confidava nello slittamento dell’intera disciplina e nella
successiva rimeditazione della stessa.
E’ noto che la c.d. mediaconciliazione costituisce la soluzione italiana alla
irragionevole durata del processo civile che ha comportato ripetute condanne
da parte della Corte Europea dei diritti dell’uomo nonché gravosi oneri di
bilancio per effetto della corresponsione degli indennizzi previsti dalla L.
89/2001 in favore delle parti litiganti vittime dei lunghi tempi processuali di
giustizia.
E’ infatti di tutta evidenza che la grave crisi in cui versa il processo civile
comporta un pluralità di costi per i cittadini.
Oltre, infatti, al costo "etico" di una giustizia che garantisca una
tendenziale tutela dei diritti azionati in giudizio deve registrarsi il costo
"economico" che i ritardi dei tempi giudiziari comporta. La crisi del processo
genera ulteriore contenzioso gravante sulle Corti di Appello con significativo
aggravio degli oneri per il bilancio statale che deve far fronte a crescenti costi
per il pagamento dell’indennizzo per la riparazione della ingiusta durata del
processo attualmente disciplinata dalla L. 24 marzo 2001 n. 89 (previsione di

equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole di durata del
processo).
Dall’analisi delle statistiche giudiziarie in tema di durata media del
processo civile in Italia, nell’attuale momento storico, emerge che pressoché la
totalità dei processi dinanzi al giudice togato – ove si articolino nei tre gradi di
giurisdizione - superano la giusta durata. Pertanto, ove tutti gli interessati
proponessero domanda di ristoro ex L. n. 89/2001, la somma da erogare da
parte dello Stato italiano ammonterebbe a miliardi di euro (2). "Il Ministro della
Giustizia, nell’audizione tenutasi il 27 giugno 2006 davanti alla Commissione
Giustizia del Senato (…) ha riferito i termini dell’incremento "notevolissimo"
degli esborsi sopportati dallo Stato a causa delle condanne subite in questi
anni. Il Ministro ha riferito che, nel 2002, i decreti di condanna pronunciati
sono stati 2681, con un esborso economico ammontante a 1.266.356,84 euro;
nel 2003, 1654 decreti con un esborso pari a 5.478.871,69 euro; nel 2004, i
decreti sono stati 2014 con condanne per 6.627.975 euro; l’anno successivo, i
decreti hanno raggiunto i 2494, con un onere economico di 8.921,525." (3).
Il trend delle cause in materia di leggi "Pinto" è in costante ascesa: nel
2005 sono sopravvenuti 12.130 ricorsi, nel 2006 il numero è di 20.633, nel
2007 il numero è di 20.135 e nel 2008 il numero è di 28.383. La situazione è
così grave che all’inizio del luglio 2010 è stato presentato dal Governo un
emendamento, alla manovra economica sulla quale è stata posta la fiducia, che
prevedeva la creazione della figura del giudice ausiliario (da attingere in un
albo formato da avvocati,giudici onorari e notai anche in pensione, Avvocati
dello Stato, giudici ordinari, contabili e amministrativi a riposo, docenti e
ricercatori universitari di materie giuridiche) per smaltire le cause pendenti.
Arretrato giunto – secondo la dichiarazione resa il 22 luglio 2010 dal Ministro
della Giustizia dinanzi alla Giunta della Confindustria (4) – a 5.600.000 di
giudizi pendenti. L’emendamento è stato subito ritirato per le vibranti proteste
della classe forense anche se è sensazione diffusa nel predetto ordine
professionale che il provvedimento è destinato a riemerge in un prossimo
futuro.
Nel riferito contesto il legislatore è più volte intervenuto, a Costituzione
invariata ed in assenza di investimenti nel pianeta giustizia, con novelle
processuali sia con funzione deflattiva del contenzioso sia in funzione
acceleratoria dei tempi del processo, da ultimo affidando e confidando dei
possibili benefici effetti deflattivi del neonato istituto della mediaconciliazione
come disciplinato dal d. lgs. 28/2010.
Il testo recepisce indicazioni provenienti dal diritto comunitario – da
ultimo: direttiva 2008/52/CE del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti
della mediazione in materia civile e commerciale – ed è in linea di continuità
con alcune soluzioni contenute nello schema di disegno di legge concernente la
"Disciplina della conciliazione in sede non contenziosa" redatto da una
Commissione nominata con D. M. 15 febbraio 1993 dal Ministro di Grazia e
Giustizia e presieduta da Elio Fazzalari con conclusione dei lavori il 18 marzo
1994. (5)

Ai sensi del punto 1 dell’art. 5 del d. lgs. 28/2010 l’esperimento della
mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale per
chi intende promuovere una controversia in materia di diritti reali, divisione,
successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende,
risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da diffamazione
con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi,
bancari e finanziari.
La disciplina della mediaconciliazione prevede che la domanda di
mediazione è presentata mediante deposito di un’istanza presso un organismo
– ente pubblico o privato – individuato dall’istante (art.4); il procedimento ha
una durata non superiore a 4 mesi (art.6), si svolge senza formalità e dalla
mancata partecipazione senza giustificato motivo il giudice può desumere
argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’art.116 c.p.c. (art. 8).
È prevista una disciplina a tutela del riserbo (aa. 9-10). Tutti gli atti,
documenti e provvedimenti relativi al procedimento sono esenti da tributo,
spesa o diritto; il procedimento è tuttavia oneroso per le parti le quali devono
pagare un’indennità all’organismo di mediazione per l’attività prestata (art.17)
anche se possono beneficiare – entro dati limiti e con dimezzamento se la
mediazione non ha successo – di un credito d’imposta commisurato
all’indennità liquidata (art.20).
Se viene raggiunto un accordo amichevole il mediatore forma un processo
verbale (art.11) che in seguito ad omologa giudiziaria su istanza
dell’interessato,costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per
l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale (art.12); il
verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di
50.000 euro, altrimenti l’imposta è dovuta per la parte eccedente (art.17).
Se non è raggiunto l’accordo il mediatore può formulare una proposta di
conciliazione ed è tenuto a formularla a seguito di concorde richiesta delle parti
(art.11); ove nell’eventuale successivo giudizio la parte vincitrice che ha
rifiutato la proposta ottenga una decisione che corrisponda interamente al
contenuto della proposta viene previsto (art.13) che il giudice: a) escluda la
ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice – inclusa l’indennità di
mediazione – riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa; b)
condanni la parte vincitrice al rimborso delle spese sostenute dalla parte
soccombente – inclusa l’indennità di mediazione – relative allo stesso
periodo,nonché al versamento all’erario di una ulteriore somma di importo
corrispondente al contributo unificato dovuto;invece ove la decisione non
corrisponda interamente al contenuto della proposta il giudice può escludere –
ricorrendo gravi ed eccezionali ragioni – la ripetizione delle spese sostenute
dalla parte vincitrice per l’indennità di mediazione (art.13).
Se tale, in estrema sintesi, è la disciplina appare corretto verificare se la
mediaconciliazione sia costituzionalmente conforme ed in linea con i parametri
comunitari indagando altresì se costituisca in realtà un inammissibile

deterrente del ricorso al giudice piuttosto che strumento deflattivo del
contenzioso.
2. Compatibilità costituzionale.
Sotto il profilo della compatibilità costituzionale deve osservarsi che l’art.
60 della L. 18 giugno 2009, n. 69 non contiene alcun principio direttivo in
ordine alla possibilità di introdurre condizioni di procedibilità nella disciplina
della conciliazione né tantomeno in ordine alla possibilità di introdurre
modifiche processuali al fine di armonizzare il processo alla disciplina della
mediazione concepita "in chiave di procedibilità". A tale ultimo riguardo si
richiama la previsione di cui al punto 1 dell’art. 5 d. lgs. 28/2010 secondo cui
«l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o
rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza».
È stato significativamente osservato in proposito come "a differenza di
quanto accade con riferimento alla disciplina degli effetti sostanziali della
domanda, non è possibile invocare la disciplina contenuta nel d.lgs 5/2003, cui
la legge fa espresso richiamo, poiché la conciliazione ivi disciplinata non è
condizione di procedibilità" (6).
Deve, pertanto ritenersi che la previsione della obbligatorietà della
mediazione quale condizione di procedibilità è suscettibile di censura di
costituzionalità per eccesso di delega (artt. 76 e 77 Cost.) il cui esame deve
ritenersi riservato al sindacato "accentrato" da parte della Corte Costituzionale
con efficacia erga omnes (art. 136 Cost) piuttosto che al sindacato "diffuso" da
parte del giudice ordinario (7).
Deve inoltre evidenziarsi che la disciplina concernente le indennità da
corrispondere agli organi di mediazione presenta profili di censurabilità
costituzionale ex artt. 3 e 24 Cost.. Sotto tale profilo è agevole osservare che
la disciplina realizza una disparità di trattamento tra situazioni
omogeneamente comparabili (art.3 Cost.) e, in particolare, tra coloro per i
quali l’esercizio del diritto non è condizionato alla mediazione obbligatoria e
coloro sottoposti a tale istituto dovendo questi ultimi sopportare le spese di
mediazione, di eventuali perizie rese necessarie e delle proposte mediative ex
art.11 D.Lgs. 28/2010 (8). Aggiungasi altresì che i costi e le spese di
mediazione variano a seconda che l’attore abbia prediletto un organismo di
mediazione di diritto pubblico o viceversa privato (lett.c e d punto 4 art.17
D.Lgs.28/2010 e art.16 D. M. Giustizia 18.10.2010 n.180) e che tale
diversificato regime deve essere subito dalla parte convenuta, cui è già
imposta la scelta dell’attore in ordine all’individuazione territoriale
dell’organismo di mediazione. Sicché appare configurabile rispetto a tale
specifico profilo non solo la violazione dell’art.3 Cost. in chiave di
ragionevolezza ma anche dell’art. 24 Cost.
Anche la disciplina delle spese di cui al primo comma art.13 d. lgs.
28/2010 suscita dubbi di costituzionalità. Ed infatti lo spirito della norma è
chiaro:creare conseguenze sanzionatorie in caso di ingiustificato fallimento

della mediazione. Tuttavia la disciplina presenta numerose aporie: pone il
carico delle spese in capo alla parte vincitrice con i dubbi ora evidenziati in
chiave di tutela dei diritti ex art.24 comma 1 della Costituzione; è doppiamente
squilibrata a carico del vincitore, perché – in primo luogo – la condanna al
rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente prescinde dalla
circostanza che la proposta di mediazione sia stata accettata da quest’ultima e
perché – in secondo luogo – alcun meccanismo sanzionatorio è previsto in capo
al soccombente che in sede di mediazione abbia rifiutato la relativa proposta (il
cui contenuto sia stato poi accolto nel giudizio). Per realizzare l’obiettivo avuto
di mira dal legislatore potrebbe esser sufficiente una norma secondo cui (sulla
falsariga dell’art.92 comma 1 seconda parte c.p.c.) "il giudice può,
indipendentemente dalla soccombenza ,condannare una parte al rimborso delle
spese, anche non ripetibili, che per l’inosservanza dell’onere di partecipare e
comportarsi con lealtà nel procedimento di mediazione ,essa ha causato
all’altra parte".
3. Compatibilità comunitaria.
La disciplina della mediazione obbligatoria si espone inoltre anche a
censure sotto il profilo di compatibilità con i principi comunitari in tema di
tutela giurisdizionale effettiva nonché dei principi di equivalenza ed effettività.
E’ agevole a tale riguardo il richiamo alla sentenza della Quarta Sezione della
Corte Europea 18.3.2010 C-317/08, C-318/08, C-319/08 e C-320/08.
Esprimendosi in sede di esame della questione pregiudiziale sollevata
dinanzi al Giudice nazionale in ordine alla compatibilità della disciplina del
tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dal regolamento in materia di
procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni
elettroniche ed utenti approvato dall’Autorità per le Garanzie nelle
Telecomunicazioni - cui la disciplina era stata rimessa ex art. 1 commi 11 e 12
della legge 31.7.1997, n. 249 - la Corte si è pronunziata in favore della
disciplina ivi prevista in quanto conforme ai principi di equivalenza ed
effettività della giurisdizione. Ciò in quanto la specifica disciplina non comporta
un "ritardo sostanziale" nella proposizione del ricorso giurisdizionale. Infatti il
termine previsto per la definizione del tentativo obbligatorio di conciliazione
dinanzi al Comitato Regionale delle Comunicazioni è di trenta giorni a
decorrere dalla presentazione della domanda; inoltre, sempre a giudizio della
Corte, "i costi derivanti dalla procedura di conciliazione dinanzi al Co.Re.Com.
sono inesistenti".
Rispetto ai principi fissati nella predetta statuizione appare evidente la non
conformità della disciplina della mediazione obbligatoria di cui al D.Lgs.
28/2010. Infatti, l’art. 5 del predetto decreto legislativo condiziona la
procedibilità della domanda giudiziale (e non la semplice instaurazione del
processo) al tentativo di mediazione. Stando al dato letterale, pertanto, in tutti
i casi di introduzione di domande nuove come la domanda riconvenzionale, la
reconventio reconventionis dell’attore, l’intervento autonomo dei terzi (art.105
primo comma c.p.c.), la chiamata del terzo ad opera di una delle parti e, ove vi
sia proposizione di una nuova domanda, anche la chiamata iussu iudicis, si

dovrebbe esperire la mediazione obbligatoria con duplicazione dei tempi di
mediazione cui, nel caso di chiamata del terzo, andrebbero sommati ulteriori
90 giorni per la vocatio in ius (9). Ove si accreditasse tale orientamento
interpretativo, peraltro saldamente ancorato al dettato letterale della
disposizione, ne conseguirebbe un allungamento dei tempi precontenziosi che
esporrebbe la disciplina della mediazione obbligatoria oltre che a censure di
costituzionalità anche, per quanto sopra illustrato, alla non conformità rispetto
ai principi comunitari comportando un ritardo sostanziale della possibilità di
agire in via giurisdizionale. Né peraltro l’istituto della mediazione obbligatoria
sembra sottrarsi alle censure sul piano comunitario anche ove, in chiave
costituzionalmente adeguatrice, venisse prospettata l’interpretazione secondo
cui alla mediazione obbligatoria sarebbe sottoposto unicamente l’avvio del
processo. Ed infatti, in ogni caso il rispetto della mediazione obbligatoria
comporta un ritardo di quattro mesi ben maggiore dei trenta giorni rispetto a
cui la Corte Europea con la decisione sopra citata ha ritenuto conforme il
tentativo obbligatorio di conciliazione in tema di comunicazioni elettroniche.
Peraltro, anche l’alternativa opzione interpretativa che esclude la necessità
dell’esperimento della media conciliazione nei casi ora esaminati, esporrebbe in
ogni caso l’istituto della mediazione obbligatoria a censure di costituzionalità in
quanto, ad esempio, in caso di riconvenzionale o di chiamata del terzo,
costituirebbe irragionevole disparità di trattamento (art. 3 Cost.) escludere le
parti interessate (rispettivamente il convenuto ed il chiamante in causa) dal
ricorso all’istituto della mediazione.
Per evitare Scilla si finirebbe inevitabilmente in Cariddi.
Sempre sotto il profilo della compatibilità con i principi comunitari, appare
evidente che il procedimento di mediazione obbligatoria non ha un costo
"inesistente" (come recita testualmente il punto 57 della sentenza della Corte
Europea 18.3.2010 citata) vieppiù se comparato all’importo del contributo
unificato relativo ai giudizi di analogo valore. Si consideri, ad esempio, che, per
lo scaglione di valore tra € 25.001,00 ad € 50.000,00 l’importo complessivo
dovuto all’organismo di mediazione di diritto pubblico è pari a complessivi
1.000,00 (da ridursi di un terzo nel caso di mediazione obbligatoria) cui deve
aggiungersi l’importo di € 40,00 per spese di avvio e la maggiorazione di un
quinto per le proposte che il mediatore-conciliatore "può" effettuare ai sensi
dell’art.11 d. lgs.28/2010. Per lo stesso valore il contributo unificato dovuto è
pari alla più esigua somma di € 374,00: paradossalmente la mediazione costa
più del giudizio.
Appare evidente l’onerosità del procedimento di mediazione rispetto
all’avvio della procedura giudiziaria (e questo senza considerare l’opzione
interpretativa secondo cui ogni nuova domanda imporrebbe un nuovo
esperimento di mediazione obbligatoria con i relativi costi).
Ne consegue che la disciplina suscita significativi dubbi di compatibilità con
i principi stabiliti in sede europea per garantire la effettività della giurisdizione

in ipotesi di previsione da parte degli Stati Membri di istituti di conciliazione
stragiudiziale.
Da quanto precede emerge che andrebbe complessivamente rimeditato
l’istituto della mediazione obbligatoria per renderlo concretamente e
vantaggiosamente fruibile dalle parti e, soprattutto, per metterlo al riparto
dagli evidenziati significativi dubbi di costituzionalità e di compatibilità
comunitaria.
In caso contrario è ragionevole prevedere che – questione di tempo -
l’istituto della mediazione obbligatoria, come disciplinato dal d. lgs. 28/2010,
potrà essere dichiarato incostituzionale o incompatibile con il diritto
comunitario nelle sedi opportune.
(1) L’art. 2 al punto 16decies del d.l. 29 dicembre 2010, n. 225 come
coordinato con le modifiche introdotte con la legge di conversione 26 febbraio
2011, n. 10 (c.d. milleproroghe) ha infatti previsto che "il termine di cui all’art.
24, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 è prorogato di dodici
mesi,limitatamente alle controversie in materia di condominio e di risarcimento
del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti".
(2) Per una analisi delle problematiche connesse alla irragionevole durata dei
giudizi si rinvia a M. GERARDO-A.MUTARELLI, Sulle cause della "irragionevole"
durata del processo civile e possibili misure di reductio a "ragionevolezza", in
Judicium.it., 2010.
(3) Da R. MASONI, La durata ragionevole del "giusto processo"Nell’applicazione
giurisprudenziale, Giuffrè, Milano, 2006, p.195.
(4) Come riportata su Il Sole 24 ore del 23 luglio 2010, p.23.
(5) La relazione e lo schema del disegno di legge sono pubblicati sul Foro
Italiano, 1994, V cc. 285-292 sotto il titolo sulla "disciplina della conciliazione
in sede non contenziosa".
(6) Testualmente da G. CANALE, Il decreto legislativo in materia di
mediazione, Riv. Dir. Proc., 2010, 524 e ss.
(7) In ordine all’esame del c.d. eccesso di delega la Corte costituzionale
(sentenza 26 gennaio 1957, n. 3, in www.giurcost.org) ha osservato «Le
controversie di legittimità costituzionale hanno appunto per oggetto
l'accertamento della conformità o divergenza della legge o dell'atto avente
forza di legge da un precetto costituzionale. Il giudizio sulla conformità o
divergenza porta a considerare l'eccesso di delega, come figura comprensiva
della mancanza, anche parziale, di delegazione, nonché l'uso del potere

normativo da parte del Governo oltre il termine fissato, ovvero in contrasto con
i predeterminati criteri direttivi o per uno scopo estraneo a quello per cui la
funzione legislativa fu delegata. Lo stesso giudizio ricorre anche quando, fuori
dei casi su indicati, trattasi di coordinare la legge delegata a quella delegante,
ricercandone i caratteri sistematici che le collegano e che valgano a ricondurre,
nei giusti limiti della norma delegante, il contenuto della legge delegata. In
questa ipotesi non sorge una normale questione d'interpretazione devoluta al
giudice ordinario, bensì, venendo in contestazione il profilo costituzionale della
norma impugnata, si pone sempre una questione di legittimità costituzionale».
In ordine ai rapporti tra sindacato "accentrato" e sindacato "diffuso" di
costituzionalità v. A. Ruggeri e A. Spadaro, Lineamenti di giustizia
costituzionale, Torino, 2001, 296 e ss.
(8) L. DITTRICH, Il procedimento di mediazione nel d. lgs. 28 del 4 marzo
2010, in Riv. Dir. Proc., 2010, p. 584 e ss.
(9) Del resto deve avvertirsi che nella contigua problematica dell’applicabilità
del tentativo di conciliazione ex art. 412bis c.p.c. alla domanda riconvenzionale
la Sezione Lavoro della Corte di Cassazione si è più volte pronunziata in senso
affermativo (Cass., 15 Luglio 2008, n. 19436; Cass., 16 novembre 2007, n.
23816). In tal senso in dottrina R.PELLECCHIA-M.SINISI-F.TRONCONE, Il rito
del lavoro nel processo civile, Ed. La Tribuna, 2008, p. 54 ed ivi ulteriori
riferimenti.