1 I mezzi di ricerca della prova “atipici”. 1) Ricognizioni informali ...

I mezzi di ricerca della prova “atipici”.
1) Ricognizioni informali: una mai sopita e dibattuta querelle.
I mezzi di prova sono gli strumenti o istituti processuali attraverso i
quali si acquisisce, innanzi al giudice, la prova. In considerazione della funzione
delle prove, che è quella di consentire al giudice il massimo grado di
conoscenza per l’accertamento dei fatti per i quali si procede, il legislatore ha
stabilito che non deve esistere una previsione tassativa e gerarchica dei mezzi di
prova che, in qualche modo, avrebbe limitato l’ampiezza di operatività del
principio del libero convincimento.
In questa prospettiva, sono state previste sette fattispecie tipiche di
mezzi di prova, disciplinate in modo tale da offrire ampie garanzie, sia sotto il
profilo del rispetto dei diritti delle parti, che sotto quello della potenzialità
dimostrativa, intesa come l’attitudine a fornire un valido risultato probatorio.
Nel vigore del vecchio codice di procedura penale, mentre in dottrina si
era dubitato, nel silenzio della legge, dell’ammissibilità delle prove innominate,
la giurisprudenza ne aveva fatto al contrario un uso eccessivo, ammettendo
come atipica la prova che, pur prevista dal sistema, fosse però acquisita in
modo difforme dal dettato normativo 1 .
Il nuovo codice di procedura penale ha inteso reprimere entrambi gli
abusi. L’articolo 189 c.p.p. ha consacrato, infatti, l’ammissibilità, a determinate
condizioni, delle prove innominate, mentre le prove tipiche acquisite in
violazione dei divieti stabiliti dalla legge, sono oggetto della disciplina
sanzionatoria stabilita dall’articolo 191 2 . L’art. 189 c.p.p. prevede così la
possibilità che siano assunte prove non disciplinate dalla legge, che risultino
comunque idonee ad assicurare l’accertamento dei fatti.
La norma ha introdotto nel nostro sistema il principio della libertà dei
mezzi di prova. Essa consente di ammettere mezzi gnoseologici ulteriori
rispetto a quelli disciplinati dalla legge ma resta preclusa l’assunzione di prove
irritualmente acquisite, ossia disciplinate dal legislatore ma assunte con
modalità diverse da quelle previste dalla legge.
La dottrina è sembrata orientata unanimemente a ritenere che il
principio di non tassatività dei mezzi di prova non deve costituire il mezzo
attraverso il quale surrettiziamente si consente che prove illegittimamente
acquisite divengano oggetto di valutazione giudiziale 3 .
L’ambito di operatività della norma è dunque circoscritto alle sole ed
esigue prove non riconducibili ad alcun modello legale. La prova la cui atipicità
discende dalla inosservanza della normativa prescritta per la sua assunzione
1 RICCIO G.- SPANGHER G., La procedura penale, ESI, p. 456 ss.
2 CONSO G. – GREVI V., compendio di procedura penale, CEDAM, Padova, ultima ed. p. 350 ss.
3 DE LUCA, Il sistema delle prove penali e il principio del libero convincimento nel nuovo rito, RIDPP, 1992, 1255 ss
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non è prova innominata e dunque ammissibile ex art. 189 c.p.p., ma prova
illegittima e conseguentemente inutilizzabile, nulla o quantomeno irregolare 4 .
La giurisprudenza invece si è mostrata refrattaria ad accogliere tale
distinzione e, assimilando il principio in questione a quello del libero
convincimento del giudice, non rinuncia ad apporti conoscitivi utili ai fini
decisionali ma irritualmente acquisiti. Essa ha, infatti, ritenuto valido ed
utilizzabile il riconoscimento informale dell’imputato effettuato in udienza
mediante dichiarazione orale della persona offesa o del testimone non essendo
prescritte per esso, in quanto mezzo atipico, le formalità prescritte per le
ricognizioni vere e proprie 5 . Analogamente la giurisprudenza si esprime
relativamente alla individuazione fotografica.
Talvolta, invece, non è stato attribuito a tali mezzi conoscitivi natura
probatoria ma piuttosto carattere di meri accertamenti di fatto valutabili come
prova certa per l’attendibilità dell’autore della deposizione 6 .
Sulla base dello stesso principio si è ammessa l’utilizzazione, quale
elemento di prova, della copia di una videoregistrazione, sebbene l’art. 234
c.p.p. richieda che i documenti vengano acquisiti, salvo che nei casi di assoluta
irrecuperabilità, in originale 7 .
Da ultimo si è ritenuta utilizzabile la registrazione di una conversazione
con un ufficiale di polizia giudiziaria non verbalizzata 8 .
La giurisprudenza ha escluso, inoltre a tale proposito, che costituisca
violazione della libertà di autodeterminazione la registrazione di una
conversazione telefonica eseguita da uno degli stessi interlocutori all’insaputa
dell’altro, dovendosi ritenere che questi abbia comunicato in piena libertà.
L’uso che successivamente il ricevente possa fare della comunicazione
costituisce infatti un posterius irrilevante 9 . (Cass. pen. Sent. n. 6633 del 1994)
L’ atipicità dei mezzi di prova può essere di tre tipi: in primo luogo può
risiedere nel fine che attraverso esse si persegue, e cioè la ricerca di un risultato
probatorio diverso da quelli che possono essere ottenuti mediante i mezzi di
prova tipici; è questa una ipotesi essenzialmente teorica, perché il legislatore del
1988 ha avuto cura di disciplinare i mezzi di prova tipici in modo tale da
renderli idonei al raggiungimento di tutti i possibili risultati probatori.
Può inoltre riguardare le modalità, diverse da quelle previste per i
mezzi di prova tipici, con cui si intenda procedere per raggiungere uno dei
risultati probatori perseguiti attraverso questi ultimi; è il caso, ad esempio, di
una testimonianza assunta mediante un collegamento audiovisivo, ove non
4 SCELLA, L’inutilizzabilità della prova nel sistema del processo penale, RIDPP, 1992, p.205
5 MELCHIONDA, Prova (dir. proc. pen.), Ed. D., XXXVI, Milano, 1988, p.659
6 Cass., esz. VI pen., sent. del 08.11.1995, n. 204515, in CED, Pennente
7 Cass., sez. V, sent. del 18.10.1993, n. 195557, in CED, Fumero
8 Cass., sez. V, sent. del 24.01.1996, p.m. in c. Ascione, n. 204471, in CED
9 Cass., sez V, sent. del 08.04.1994, n. 198526, Gianola, in CED
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icorrano le condizioni previste dall’art. 147 bis disp. att. c.p.p. (si riferisce
all’esame delle persone che collaborano con la giustizia e agli imputati di reato
connesso).
Infine può consistere nel ricorso alla procedura prevista per uno dei
mezzi di prova tipici al fine di perseguire il risultato di un altro mezzo di prova,
pure esso tipico; si pensi ad una identificazione informale di una persona, senza
il rispetto delle modalità previste per la ricognizione 10 .
Tuttavia, la legge pone due condizioni generali che impediscono un
ricorso indiscriminato ai mezzi di prova atipici:
che, la prova atipica sia idonea ad assicurare l’accertamento dei fatti; cioè abbia
almeno in astratto, la capacità dimostrativa e possa realmente offrire un
contributo conoscitivo utile, non raggiungibile attraverso uno dei mezzi di
prova tipici, ovvero che sia più affidabile di quello conseguibile con una prova
tipica (tale non sarebbe alla luce delle attuali conoscenze scientifiche, la prova
medianica, consistente nell’accertare i fatti di causa mediante una seduta
spiritica);
che, il risultato probatorio non può essere perseguito pregiudicando la libertà
morale di una persona; non sia cioè contraria all’articolo 188 c.p.p. (vedi
l’utilizzo di strumenti di tortura nel corso di una testimonianza).
Quanto alle regole generali, deve osservarsi come l’art. 188 c.p.p.
stabilisce che non possono essere utilizzati, neppure con il consenso della
persona interessata, metodi, o tecniche idonei ad influire sulla libertà di
autodeterminazione o ad alterare la capacità di ricordare e di valutare i fatti 11 .
La norma, in realtà, non prevede espressamente il divieto di assunzione
di prove formate con i metodi da essa descritti, limitandosi a sancirne la
inutilizzabilità del risultato probatorio conseguito. Tuttavia, si deve ugualmente
ritenere che le prove così formate siano assolutamente vietate, perché la
sanzione processuale comminata è quella della inutilizzabilità, che, a sua volta,
si riferisce alle prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge (art.
191 c.p.p.). D’altro canto, non avrebbe senso prevedere la possibilità di
ammissione di un mezzo di prova comunque destinato a non essere utilizzato.
Si tratta, di un divieto di assunzione probatoria implicito, rispetto al
quale il legislatore ha previsto sottolineare la conseguenza sanzionatoria al fine
di evitare equivoci interpretativi.
La scelta di tecnica normativa usata, comunque, consente di estendere
l’operatività della disciplina non solo ai mezzi di prova (tipici ed atipici) ma
anche ai risultati probatori degli atti di indagine, poiché la sanzione
dell’inutilizzabilità può colpire il risultato di tutti gli atti con valenza
probatoria, in virtù dei quali possa essere adottato un provvedimento del
giudice (ad esempio in materia cautelare).
10 RICCIO G.- SPANGHER G., La procedura penale, ESI, p. 427 ss.
11 RICCIO G. – SPANGHER G., La procedura penale, ESI, p. 456 ss.
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Con tale norma, l’art. 188, ha inteso perseguire due finalità. In primo
luogo, quella di porre un presidio a tutela della dignità e della libertà morale
della persona, nel rispetto dell’art. 13 della Costituzione.
La disciplina, poi, ribadisce il carattere di irrinunciabilità ed
indisponibilità del diritto tutelato, stabilendo che il divieto opera in maniera
oggettiva, a nulla rilevando l’eventuale consenso prestato dalla persona sulla
cui libertà personale o morale l’assunzione della prova possa influire. Per altro
verso, poi, si è voluto evitare che il convincimento del giudice possa formarsi su
risultati probatori provenienti da fonti inaffidabili, per essere stata
compromessa la loro capacità di autodeterminazione o di ricordare e valutare i
fatti.
Sono così, vietati tutti i mezzi di prova la cui realizzazione comporti
violenze fisiche idonee ad influire sulla resistenza morale della persona ovvero
il ricorso a strumenti di coazione o condizionamento psichico, quali le minacce,
le suggestioni, l’uso di tecniche ipnotiche o di sostanze chimiche idonee ad
alterare il normale stato psichico delle persone.
Discutibile è il divieto dell’uso della c.d. macchina della verità, poiché
essa si limita a rilevare la reazione fisica a determinati stimoli esterni senza
influire direttamente sull’autodeterminazione e sulle capacità psichiche.
Tuttavia, l’orientamento prevalente è nel senso di ritenere comunque
vietato il ricorso, poiché, a fronte di una efficienza probatoria niente affatto
affidabile, si risolve sempre in una alterazione dello stato emotivo della persona
che di per se finisce per condizionarne le reazioni 12 .
Rispetto a questa disciplina generale in materia probatoria, i limiti posti
dall’art. 189 c.p.p. per l’assunzione delle prove non disciplinate dalla legge,
presentano un carattere di specialità.
La previsione, infatti, si riferisce esclusivamente ai mezzi di prova che
debbono essere ammessi dal giudice e non anche agli atti di indagine, rispetto
ai quali opera, invece, la previsione generale dell’art. 188 c.p.p., sicchè è sempre
necessario che il giudice, prima di decidere sulla richiesta di ammissione, senta
le parti sulle modalità di assunzione della prova.
In relazione ai mezzi di prova atipici, le limitazioni poste dalla legge,
rispettivamente negli artt. 188 e 189 c.p.p., si cumulano e, nel caso di
concorrenza di entrambe le violazioni, si verifica l’inutilizzabilità del risultato
probatorio illegittimamente conseguito. Va precisato, infatti, che la
combinazione delle due discipline normative induce a ritenere che le prove
atipiche siano soggette alla sanzione della inutilizzabilità solo quando la loro
assunzione produca un pregiudizio per la libertà morale della persona, perché
esclusivamente questa ipotesi è soggetta alla sanzione prevista dall’art. 188
c.p.p.. Viceversa, la previsione dell’obbligo del giudice di sentire le parti sulle
modalità di assunzione non integra un vero divieto stabilito dalla legge ( art.
191 c.p.p.) ma solo una regola procedimentale non espressamente sanzionata,
la cui violazione, quindi, non comporta la inutilizzabilità della prova acquisita.
12 RICCIO G. – SPANGHER G., La procedura penale, ESI, p. 456 ss.
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Poiché la prova è atipica, quando il legislatore non ne abbia stabilito
alcuna disciplina, il giudice deve fissarne le modalità di assunzione, sentite le
parti in contraddittorio. Ad esempio è tuttora discusso in dottrina 13 e
giurisprudenza 14 , se i riconoscimenti fotografici effettuati nel corso del
dibattimento e operato in sede di indagini preliminari, siano qualificabili come
prova atipica ovvero rientrino nell’oggetto dell’ordinaria prova testimoniale di
cui all’articolo 194 c.p.p., dal momento che non sono riconducibili alla nozione
di ricognizione di cui agli artt. 213 e ss. c.p.p..
In dottrina si utilizza la definizione dell’essenza della ricognizione onde
precisarne la natura rispetto agli altri mezzi di prova ed in special modo alla
testimonianza. Si afferma che nell’operazione ricognitiva il testimone viene
guidato a percepire qualcosa e ripensando quello che aveva percepito in un
dato contesto compara le due esperienze. Per la maggioranza dei
commentatori 15 , quindi, l’atto probatorio appare finalizzato alla conferma di un
dato conoscitivo e non anche, a differenza della prova testimoniale,
all’assunzione di informazioni che possono avere carattere di novità rispetto a
quelle già apprese 16 .
Invero l’atto ricognitivo, anche se ha in comune con l’enunciato
testimoniale lo sfondo, rappresentato dalle memorie empiriche, ne viene
differenziato per il fatto che il soggetto chiamato a riconoscere non si limita a
percepire l’oggetto sottopostogli ed a richiamare alla memoria l’oggetto di una
precedente percezione ma deve compiere un vero esame comparativo tra
consimili che mira a preservare l’atto da suggestioni o da malizie. La
ricognizione viene ancora distinta dalla testimonianza anche perché non
consistendo in un racconto articolato di una personale esperienza, bensì di un
processo psicologico sotterraneo che affiora in uno statico monosillabo
affermativo o negativo, sfugge al controllo logico intrinseco tipico dell’esame e
del controesame e non può essere vagliato mediante successivi atti aventi il
medesimo contenuto o attraverso riscontri esterni 17 .
In direzione opposta, altra parte della dottrina ritiene che la
ricognizione sia una testimonianza particolare in quanto il ricognitore deve
dichiarare se la persona, la cosa o l’oggetto presentatigli dal giudice con
13 CAMPO A.,Appunti in tema di ricognizioni e ravvisamento, C.P. 1994, p. 128 ss.
14 Cass., sez. II, sent. del 26 gennaio 2005, n. 2353, in CED, Pres. Rizzo, Rel Casacci
15 CAMPO A., Appunti in tema di ricognizioni e ravvisamento, C.P. 1994, p. 129 ss.
MAZZA - CAMPO, Interrogatorio ed esame dell’imputato: identità di natura giuridica e di efficacia probatoria,
RIDPP, 1994, p. 822
MELCHIONDA, Prova (dir. proc. pen.), Ed. D., XXXVI, Milano, 1988, p.659 ss.
16 CAMPO A., Appunti in tema di ricognizioni e ravvisamento, C.P. 1994, p. 127
17 CAPITTA, Ricognizione coatta, comunicative evidence e diritto al silenzio,G.P 1996, I, p.106
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opportune cautele siano gli stessi di cui egli ha parlato allorché ha riferito una
sua passata esperienza.
Una delle questioni che frequentemente sorgono nel corso dell’esame
testimoniale concerne la legittimità e l’efficacia probatoria del riconoscimento di
una cosa o, più spesso, dell’imputato effettuato dal testimone nel corso della
deposizione, su sollecitazione dell’esaminante, senza le garanzie e le modalità
previste dagli artt. 213 e ss..
Riaffermando l’indirizzo che si era consolidato sotto l’impero del codice
di procedura penale del 1930, la giurisprudenza è pacificamente orientata nel
senso di riconoscere una valenza probatoria, anche se di minore intensità
rispetto ad una ricognizione formale, a tali ricognizioni atipiche, che quindi
costituiscono legittima fonte di convincimento per il giudice 18 . Questa
conclusione poggia su un duplice presupposto: si sostiene infatti l’omogeneità
tra attività dichiarativa ed attività ricognitiva, costituendo il riconoscimento un
atto di identificazione diretta effettuato mediante una dichiarazione orale, e di
una concezione ampia dell’esame, che, oltre al fatto storico dell’imputazione,
può estendersi ad altri fatti, ad esso successivi, di cui il teste abbia avuto
percezione o conoscenza e che risultino utili ai fini della fondatezza o meno
dell’imputazione. 19
Del resto, si è osservato che, anche a voler ritenere il riconoscimento
informale un mezzo di prova atipico quindi non riconducibile alla
testimonianza, la conclusione circa la utilizzabilità dei suoi esiti non muterebbe,
atteso che l’art. 189 c.p.p. prevede l’assunzione di prove non disciplinate dalla
legge. 20 (Idonea ad assicurare l’accertamento dei fatti, ed ulteriore utile
contributo conoscitivo non rilevabile con mezzi tipici, inoltre la giurisprudenza
afferma la Corte non poteva rinunciare ad un ulteriore strumento gnoseologico
idoneo all’accertamento della verità ed alla ricostruzione del fatto storico)
Sulla scorta di queste premesse, si ritiene quindi valido e
processualmente utilizzabile il riconoscimento informale dell’imputato da parte
di un testimone o della parte lesa, nonché, il riconoscimento della refurtiva da
parte del derubato senza l’osservanza delle forme previste per la ricognizione. 21
Parimenti, i riconoscimenti fotografici effettuati nel corso delle indagini
preliminari dai testi o dalle persone offese e in sede di individuazione delle
persone resa dinnanzi al p.m. possono essere oggetto di valutazione in quanto
riferiti e confermati in sede di esame testimoniale; tuttavia la ricognizione
informale o fotografica effettuata dinanzi agli organi di polizia giudiziaria, pur
apprezzabile dal giudice, necessita, ai fini probatori, di ulteriori elementi di
riscontro( di diversa provenienza). 22 Seguendo questo indirizzo, si ritiene che al
18 Cass., sez. II pen., sent. del 17.03.1994, n. 198276, Giannetti, in CED
19 Cass., sez. II pen., sent. del 21.11.1990, Esposito, CP 1992, 900
20 Cass., sez. I, sent del 22.04.1993, Novembrini, CP 1995, n. 1944
21 Cass., sez. II, sent. del 21.05.1993, Corciani, ANPP, 1994, n. 292
22 Cass., sez. II, sent. del 22.01.1993, p.m. in c. Gunic, in Guariniello, p.353
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testimone possa essere contestata nel corso dell’esame la sua precedente
dichiarazione contenente un riconoscimento. 23
Secondo una isolata dottrina, la ricognizione fotografica è ammissibile
in quanto l’art. 213 c.p.p. non la preclude espressamente, e non manca chi
sottolinea come la ricognizione abbia una funzione di controllo di un dato
conoscitivo, che può assumere un valore logico determinante nella
ricostruzione dei fatti e, quindi, per la formazione del libero convincimento 24 .
La dottrina prevalente al contrario, si è manifestata generalmente critica
nei confronti delle conclusioni su cui si è attestata la giurisprudenza. Si è infatti
obiettato che: il soggetto chiamato a riconoscere non si limita a richiamare alla
memoria una precedente percezione, ma deve sapere individuare fisicamente
la persona distinguendola in mezzo ad altre simili; nel ravvivamento, pertanto,
il contraddittorio risulta, nella sostanza, solo apparente dal momento che la
migliore garanzia di attendibilità del suo esito non risiede solo nella presenza
delle parti al compimento dell’atto, ma nell’osservanza delle forme previste per
la ricognizione 25 .
Del resto, chiedere ad un testimone o alla persona offesa se riconosca o
meno una persona presente o in fotografia è una domanda che presenta un alto
tasso di suggestione, in violazione del divieto contenuto nell’art. 499 c.p.p.. 26
Sotto altro profilo, si è osservato che la testimonianza avente per
oggetto una pregressa ricognizione ha come effetto il recupero di un atto di
indagine che, assolvendo una funzione esclusivamente investigativa, non
dovrebbe avere alcuna utilizzazione probatoria in sede dibattimentale 27 .
Si è infine osservato che l’utilizzazione dei risultati di prova ottenuti
attraverso la conferma di pregressi riconoscimenti fotografici e l’identificazione
diretta in aula senza il rispetto delle forme previste dal codice, comporta
l’elusione della disciplina prevista per la ricognizione, attraverso l’escamotage di
qualificare atto atipico una prova contra legem; se, infatti, l’art. 189 c.p.p.
consente l’assunzione di prove atipiche, nessuna norma autorizza la
disapplicazione delle forme previste per l’assunzione di prove disciplinate dalla
legge. 28
Nonostante la dottrina conservi ancora delle perplessità, specie in
ordine alle deleterie influenze che il riconoscimento in fotografia possa causare
sull’attendibilità della successiva ricognizione formale, la giurisprudenza
ripropone oggi la sua più tradizionale e consolidata tesi: il riconoscimento
23 Cass., sez. VI, sent. del 01.06.1994, Goddi, ANPP, 1994, p. 723
24 MOSCARINI, Ricognizione (dir. proc. pen.), EGT,XXVII, Roma, 1991, p. 1
25 CORDERO, Il procedimento probatorio, in Tre studi sulle prove penali, Milano, 1963, p. 347 ss.
26 MAZZA - CAMPO, Interrogatorio ed esame dell’imputato: identità di natura giuridica e di efficacia probatoria,
RIDPP, 1994, p. 822
27 GALBUSERA, Note sul riconoscimento informale all’udienza dibattimentale, GP 1995,III, p. 458 ss.
28 GALBUSERA, Note sul riconoscimento informale all’udienza dibattimentale, GP 1995,III, p. 459
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fotografico, pur non avendo lo stesso valore della ricognizione di persona
disciplinata dall’art. 214 c.p.p., costituisce tuttavia un valido indizio e, dunque
una legittima fonte di convincimento del giudice 29 in quanto è intesa come
attività diretta ad orientare le indagini, ciò spiega per quale motivo la sua
utilizzazione non è inficiata dall’assenza del contraddittorio tra le parti, e
giammai del resto, il precedente riconoscimento fotografico sarà in grado di
influenzare la validità di una successiva ricognizione di persona: la circostanza
potrà essere quindi in concreto utilizzata in sede di valutazione della prova 30 .
In effetti tali contrastanti orientamenti sembrano spiegabili sul
presupposto che il codice ha operato una scelta di natura intermedia, essendo
apparso troppo rigido l’indirizzo accolto dal progetto del 1978, nel quale era
stato escluso, expressis verbis, che il giudice potesse ammettere prove diverse
rispetto a quelle previste dalla legge. Si è deciso quindi di non dettare alcuna
aprioristica preclusione nei confronti delle prove non disciplinate dalla legge,
ma di trasferire in capo al giudice, caso per caso, il compito di un vaglio
preliminare circa l’ammissibilità di tali prove 31 .
Spetterà al giudice decidere di volta in volta, se la medesima possa
trovare ingresso in sede processuale.
In sostanza, nessuna prova potrà essere ammessa, né tanto meno
assunta, quando la stessa presupponga il ricorso a metodiche tali da vanificare,
o comunque da compromettere la normale attitudine della persona
all’autodeterminazione ed all’esercizio delle facoltà mnemoniche e valutative: si
pensi alla narcoanalisi, lie detector, sieri della verità 32 .
Ciò non solo, e non tanto per una preoccupazione rilevante sotto il
profilo della attendibilità delle risultanze così conseguibili, quanto, soprattutto
per una esigenza di tutela della libertà morale della persona, da intendersi in
chiave oggettiva, quindi indipendentemente dall’eventuale consenso della
stessa, quale valore prioritario rispetto a quello dell’accertamento processuale.
2) Riconoscimento informale di cose
Riguardo al riconoscimento informale di cose effettuato dinanzi alla
polizia giudiziaria, si ammette che possa essere oggetto di conferma
testimoniale in sede dibattimentale 33 .
Quanto a tale ultima affermazione, in dottrina si è rilevato che essa
mette in discussione il principio secondo cui la prova si forma in dibattimento 34 .
29 Cass., sez. I, sent. del 8 giugno 1993, n. 1680, in CED
30 Cass., sez. II, sent. del 26 gennaio 2005, n. 2353, in CED, Pres. Rizzo, Rel Casacci.
31 CONSO G. – GREVI V., compendio di procedura penale, CEDAM, Padova, ultima ed. p. 350 ss.
32 RICCIO G. – SPANGHER G., La procedura penale, ESI, p. 459 ss.
33 Cass., sez. II, sent. del 10.06.1994, Levak, CP 1995, 3031
34 CANTONE, Le ricognizioni informali di cose diventano atti irripetibili, CP 1995, 1295
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Più in generale, si è sottolineato che il citato orientamento confonde il
livello della prova innominata con l’altro della prova irrituale conferendo al
principio di non tassatività dei mezzi di prova la valenza impropria di
malintesa libertà degli strumenti probatori. La evocata giurisprudenza
disconoscerebbe, quindi, che presupposto per l’assunzione di prova atipica è la
mancanza di un mezzo probatorio idoneo a conseguire il medesimo risultato
conoscitivo 35 .
Secondo questo indirizzo dottrinario la stabilita differenza tra il diretto
riconoscimento di refurtiva e la ricognizione di cose avrebbe senso solamente
riannodando la ricognizione alla testimonianza e stabilendo che le formalità
prescritte dagli artt. 215 e 213 c.p.p. si rendono necessarie solo quando il
riconoscimento diretto del testimone non offre garanzie di precisione e
accuratezza.
Per il criticato orientamento giurisprudenziale, poi, i verbali di
riconoscimento e restituzione della refurtiva redatti dalla polizia giudiziaria in
sede di indagini possono confluire nel fascicolo del dibattimento in quanto
verbali di atti irripetibili.
L’irripetibilità delle condotte deriverebbe dal fatto che i beni descritti
nei verbali sarebbero suscettibili di alienazione o trasformazione da parte dei
proprietari cui in ipotesi siano stati riconsegnati.
In dottrina 36 , all’indirizzo della giurisprudenza si è obiettato che
l’irripetibilità così come da quella ricollegata all’attività solo eventuale
dell’alienazione e della trasformazione non è né un dato intrinseco né un dato
originario della situazione descritta per cui gli accennati verbali di
riconoscimento e di restituzione della refurtiva non dovrebbero confluire nel
fascicolo del dibattimento.
3) Il sopralluogo come mezzo di ricerca della prova c.d. atipica.
Le indagini tecniche iniziano con il sopralluogo, ovvero con quello
insieme di attività, eseguite sul luogo ove si è verificato un delitto, tendenti ad
osservare, individuare e raccogliere o fissare tutti quegli elementi utili alla
ricostruzione del fatto delittuoso ed alla individuazione del colpevole.
Al fine di rendere genuini ed efficaci i risultati del sopralluogo, giova in
primo luogo sottolineare la necessità che lo scenario del delitto sia mantenuto
inalterato dai primi operatori di polizia intervenuti, prima dell'accesso del
personale tecnico-scientifico e degli investigatori competenti per le indagini 37 .
Il loro unico compito, in attesa del personale specializzato, è quello di
isolare il luogo, onde evitare manomissioni o alterazioni deleterie ed insanabili.
35 SAPONARO, Brevi riflessioni in tema di ricognizioni informale, CP 1995, 3033
36 CANTONE, Le ricognizioni informali di cose diventano atti irripetibili, CP 1995, 1295
37 www. Arma dei Carabinieri.it;
Link: carabinieri investigazioni scientifiche - il sopralluogo.
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La legislazione di diverse nazioni (ad esempio gli Stati Uniti) individua
una particolare figura di Ufficiale di Polizia Giudiziaria che viene definita
responsabile per la preservazione della Scena del Crimine che ha il compito di
far isolare detta scena assicurandone l'accesso al solo personale autorizzato.
Tale figura in Italia non è ancora presente istituzionalmente e la sua
funzione viene di volta in volta portata avanti dalle Forze di Polizia che
intervengono sul posto.
Si possono così evidenziare sinteticamente le diverse fasi di cui si
compone il sopralluogo:
- pianificazione dell'azione di ricerca dei reperti: in base al particolare caso o
reato è necessario stabilire quale può essere l'obiettivo della ricerca e soprattutto
quali sono i reperti presenti facilmente deteriorabili o inquinabili.
Tali considerazioni consentono di stabilire un metodo di raccolta dei
reperti e delle priorità, sul testo scritto di descrizione della scena del crimine:
devono essere annotati data e ora dell'intervento, personale presente, azioni
compiute, tempo atmosferico, condizioni e posizioni fisiche dei reperti
individuati;
- rappresentazione della scena del crimine: disegno a mano libera o computer
portatile che rappresenti sinteticamente l'ambiente, le finestre, le porte, le
distanze tra gli oggetti e le pareti, le distanze per individuare la posizione dei
reperti, ecc.;
- rappresentazione fotografica della scena del crimine: la scena del crimine deve
essere fotografata prima possibile evidenziando i reperti tramite etichette e
soprattutto prima che qualsiasi persona anche autorizzato vi acceda per studi o
rilievi.
La rappresentazione fotografica non garantisce le dimensioni
(alterazioni delle forme geometriche dovute alla prospettiva) e quindi la
presenza della fotografia non esclude la necessità della rappresentazione
manuale appena indicata. Le fotografie della scena del crimine devono
includere ambienti interni ed esterni al fine di consentire, assieme alle misure
effettuate, una valida ricostruzione visiva e geometrica;
- raccolta, identificazione e preservazione dei reperti: ogni reperto deve essere
individuato e raccolto secondo le vigenti procedure al fine di poterne
ammettere l'utilizzo in dibattimento.
Le attività di descrizione della scena del crimine prendono
generalmente il nome di rilievo descrittivo 38 , consistono nella osservazione
metodica, accurata ed approfondita dell'ambiente in cui si opera, procedendo
dal generale al particolare, da destra verso sinistra e dal basso verso l’alto,
rilevando di ogni cosa, la posizione, la direzione, la forma, la dimensione, la
materia, il colore ed ogni altra qualità che si ritiene utile ai fini della esatta
definizione della cosa stessa (riferendoci ad un appartamento, si descriverà
innanzitutto la disposizione dei vari ambienti, poi, alla descrizione delle singole
stanze e così via).
38 DONI, COMPARINI, ZANIERI, Manuale di buona pratica nella gestione della scena del crimine, Cedam, Padova,
p.360 ss
10

Quando il reato si presenta particolarmente complesso, o per dinamica,
per numero o dimensioni di ambienti interessati, si rende necessario il rilievo
planimetrico, ossia la predisposizione della planimetria del luogo ove si è
verificato l'evento delittuoso, avendo cura di orientarlo (indicandone i punti
cardinali), di riportare sullo stesso gli oggetti essenziali che si presume possano
avere qualche attinenza con il caso (il resto verrà completato dalle relative
fotografie), nonché di indicare in un angolo del disegno, la scala, il luogo, la
data, l'ora ed il nome di chi lo esegue (la scala indica il rapporto tra le lunghezze
reali e quelle riprodotte sulla tavola), onde evitare la perdita di dati
determinanti.
Le tracce individuate, fotografate ed isolate dovrebbero essere repertate
utilizzando appositi Kit per poi essere inviate ai laboratori scientifici per le
analisi. Accade invece di vedere tracce repertate in modo improprio in
involucri non adatti che rischiano di inquinarle causandone il grave
deterioramento (per es. macchie biologiche ammuffite e/o in decomposizione).
Il prelievo dei residui delle polveri da sparo, ad esempio, a volte é
trascurato o eseguito molto tempo dopo l'evento. In questa fase, inoltre, si può
verificare che le disposizioni del codice di procedura penale in tema di non
ripetibilità delle operazioni (in particolare gli art. 354 e 360 c.p.p.) non siano
applicate in modo sufficientemente rigoroso.
Tale quadro ha spinto il R.A.C.I.S. a frammentare, il gruppo di lavoro
internazionale "Scene of Crime", istituendo quattro sottogruppi di lavoro con i
seguenti compiti:
a) studio ed elaborazione delle relative metodiche sulla scena del Crimine;
b) addestramento del personale addetto al sopralluogo e al repertamento;
c) confezione e adozione di Kit idonei al repertamento;
d) controlli di qualità.
Un cenno inevitabile deve essere fatto in relazione alle scene del crimine
risultanti dall'azione di esplosivi per le quali il sopralluogo è di maggiore
complessità e richiede figure specializzate. Lo scopo in questo caso è capire cosa
sia successo in quali passi successivi, raccogliendone le evidenze.
Anche in questo caso è importante isolare la scena del crimine e talvolta
è necessario creare un campo base nelle vicinanze in quanto le operazioni di
repertamento possono perdurare per giorni. I tecnici specialisti devono fare
attenzione anche e soprattutto alla presenza di eventuali ordigni inesplosi per i
quali è richiesta la presenza degli artificieri 39 .
Il codice di procedura penale non parla mai di sopralluogo, ma non v'è
dubbio che quando le norme parlano di ispezione di luoghi e di cose esse si
riferiscono alla medesima attività.
L'art. 244 c.p.p. stabilisce, al secondo comma, che a poter disporre rilievi
segnaletici, descrittivi, fotografici ed ogni altra operazione tecnica relativa alle
indagini di sopralluogo sia l'autorità giudiziaria. I titolari di tale potere sono
indicati quindi con un nome collettivo: "l'autorità giudiziaria".
39 www. Criminologia.org-
11

Sciogliamo questo riferimento: fino all'imputazione provvede il
pubblico ministero eventualmente delegando ufficiali di polizia giudiziaria,
escluse le ispezioni personali: art. 354 III° comma e 370 I° comma; poi, fino
all'accusa (art.429), il giudice dell'udienza preliminare, mai ex officio (è organo
passivo, sul piano istruttorio: può soltanto indicare "temi nuovi e incompleti",
stimolando le parti a "ulteriori informazioni"); formulata l'accusa, è competente
il giudice del dibattimento, su richiesta o, a prove acquisite, anche d'ufficio (art.
507 c.p.p.) proprio in ragione di un potere riequilibrante, atto a supplire alle
lacune probatorie delle parti, qualora risulti assolutamente necessario il mezzo
istruttorio e qualora si tratti di nuovi mezzi di prova.
L'art. 244 I° comma contempla un decreto motivato, alludendo alle
ispezioni eseguite dal pubblico ministero indagante: ma nel processo le dispone
chi giudica e l'ordinanza sembra la forma naturale.
L'ispezione locale e sulle cose è regolata dall'art. 246 c.p.p.; la
protezione costituzionale offerta al domicilio dall'art. 14 Cost. sembra
adeguatamente rafforzata dalla previsione della consegna di copia del
provvedimento alla persona che ha la disponibilità del luogo se presente.
Le indagini di sopralluogo però non sono solamente quelle comprese
nell'attività ispettiva dell'autorità giudiziaria, ma anche quelle espletate dalla
polizia giudiziaria ai sensi dell'art. 354, secondo comma che così recita: “se vi è
pericolo che le cose, le tracce e i luoghi... si disperdano o comunque si
modifichino e il pubblico ministero non può intervenire tempestivamente, gli
ufficiali di polizia giudiziaria compiono i necessari accertamenti e rilievi sullo
stato dei luoghi e delle cose...".
Indagini di sopralluogo sono anche quelle effettuate dagli ausiliari di
polizia giudiziaria, o dai consulenti tecnici nominati dal pubblico ministero o
dal difensore di una delle parti impegnate nel processo penale, oppure dai
periti nominati dal magistrato giudicante.
L'art. 348 c.p.p. al quarto comma: “La polizia giudiziaria, quando, di
propria iniziativa o a seguito di delega del pubblico ministero, compie atti od
operazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, può avvalersi di
persone idonee...”. Analogamente il pubblico ministero, qualora debba
procedere ad un “operazione tecnica per cui sono necessarie specifiche
competenze, può nominare e avvalersi di consulenti...” (art. 359 primo comma)
infatti l’art. 360 circa gli “accertamenti irripetibili” da alla persona indagata “la
facoltà di nominare consulenti tecnici”.
In base all'art. 220 la perizia è possibile “quando occorre svolgere
indagini...che richiedono specifiche competenze tecniche...”; tra le indagini del
perito nominato dal giudice possono rientrare indagini di sopralluogo, anche se
la cosa è alquanto rara poiché non vi è più quell' immediatezza tra commissione
del reato e attività di indagine.
Dal punto di vista tecnico processuale, i mezzi di ricerca della prova si
caratterizzano altresì in quanto, mirando a far penetrare nel processo elementi
che preesistono all'indagine giudiziaria, si basano sul fattore sorpresa e non
consentono perciò, per la loro stessa natura, il preventivo avviso ai difensori
quando sono compiuti nella fase delle indagini preliminari. La prova è in questi
casi precostituita, non deve essere perciò formata in processo.
12

La cura del legislatore cade qui sui modi di ricerca e di acquisizione e
non sulle modalità di assunzione come per i mezzi di prova.
Il sopralluogo è dunque e può rientrare tra i mezzi di ricerca della
prova cc.dd atipici, perché rende possibile l'acquisizione di cose o tracce
dotate di attitudine probatoria e costituite prima del processo.
La sua “natura” di mezzo di ricerca della prova non varia anche
qualora costituisca parte integrante di una perizia che è un mezzo di prova.
La perizia differisce sostanzialmente dal sopralluogo in quanto è un
atto ispettivo mirante a descrivere il più fedelmente possibile la scena di un
delitto; il sopralluogo consiste in una serie di atti limitati a rendere obiettiva ed
a costatare una situazione di fatto, senza alcun giudizio tecnico e parere, sulle
cause: è un accertamento statico.
La perizia, invece, è un accertamento di carattere dinamico che esprime
giudizi valutativi il più possibile precisi e coerenti in risposta a specifici quesiti
posti dal magistrato.
Il giudice non è vincolato dai giudizi valutativi espressi dal perito, ma
non può certamente ignorare gli elementi oggettivi costituiti da cose o tracce
raccolti dal perito durante l'attività di sopralluogo 40 .
Ciò dimostra come il sopralluogo è anche in questo caso un mezzo di
ricerca della prova, perché comunque rende possibile l'acquisizione di cose o di
tracce con attitudine probatoria. La documentazione del sopralluogo quindi
essendo normalmente relativa ad atti irripetibili, entra a far parte del fascicolo
per il dibattimento (art. 43 1 lett. B c.p.p.).
4) Il sistema di rilevamento G.P.S. come ulteriore mezzo di ricerca della prova
atipica: aspetti giurisprudenziali e dottrinali
La tesi di coloro che sostenevano la mancata previsione nel codice di
procedura penale dell’autorizzazione anche per le cc.dd. intercettazioni
tramite G.P.S, deriva unicamente dal fatto che al momento della stesura del
codice tale sistema di controllo satellitare non era ancora stato realizzato, in
quanto trattandosi sempre di intercettazione l'autorizzazione del giudice
fosse necessaria; è stata smentita dalla Suprema Corte, la quale statuì
viceversa che la localizzazione di una persona (o di un oggetto) in
movimento mai può essere considerata un'attività di intercettazione, anche
se realizzata con modalità e tecnologie similari a quelle con le quali vengono
portate ad esecuzione, appunto, le intercettazioni previste dal codice di rito.
La Cassazione Sez. V penale con sentenza n°. 16130 del 2 maggio 2002,
motivava adducendo il capo IV del libro III del predetto codice reca, come è
noto, intercettazioni di comunicazioni e conversazioni; l'art. 266 c.p.p.
contempla l'ipotesi di intercettazione di conversazioni e comunicazioni
telefoniche o di altra forma di telecomunicazione; l'ultimo comma di tale
articolo si riferisce alle intercettazioni tra presenti; l'art. 266-bis è relativo
all'intercettazione di comunicazioni informatiche o telematiche; l’art. 268
40 DONI, COMPARINI, ZANIERI, Manuale di polizia giudiziaria, ed. EXPERTA, 2006
13

prevede la registrazione e la trascrizione delle comunicazioni intercettate.
È dunque evidente che il concetto di intercettazione, pur mai
esplicitamente definito dal legislatore, è relativo ad un'attività di ascolto,
lettura e captazione di comunicazioni private tra due o più persone.
Consiste, in un certo senso, nel sequestro di un bene immateriale: il
contenuto di una comunicazione, ad esso rimane quindi estranea l'attività
di indagine volta a seguire i movimenti sul territorio di un soggetto, a
localizzarlo e dunque a controllare, a distanza, non il flusso delle
comunicazioni che lo stesso invia o riceve, ma la sua presenza in un
determinato luogo in un certo momento, nonché l'itinerario seguito, gli
incontri avuti etc. Si tratta insomma di una modalità, tecnologicamente
caratterizzata, di pedinamento.
Come tale, essa rientra nei mezzi di ricerca della prova cc.dd. atipici
o innominati. D’altronde, mentre l’intercettazione con l'intrusione nelle
altrui comunicazioni comporta compressione della libertà e segretezza delle
stesse, cioè di un valore costituzionalmente tutelato (art 15 Cost.) e dunque
necessita di autorizzazione motivata da parte dell'autorità giudiziaria; la
localizzazione sia pure a distanza, di un soggetto può farsi rientrare
nell'ordinaria attività di controllo ed accertamento demandata alla polizia
giudiziaria (cfr. artt. 55, 347, 370 c.p.p.). Dunque, non solo non necessita
l'osservanza delle disposizioni ex artt. 266 e seguenti c.p.p., relative alle
intercettazioni di conversazione e/o comunicazioni, ma, non essendo in
pericolo il predetto principio costituzionale, nemmeno appare necessario il
decreto motivato dal p.m., viceversa indispensabile, per l'acquisizione dei
tabulati concernenti il traffico telefonico (cfr. S.U. sent. n. 6 del 23/2/2000,
D'Amuri, rv. 215841).
D'altronde, quando il legislatore ha inteso adeguare il codice di rito ai
nuovi ritrovati della tecnica, è intervenuto emanando specifiche norme.
Si pensi all'art. 11 della legge 547/93, che ha introdotto l'art. 266-bis, il
quale precisa che è consentita, ovviamente con le modalità e nei limiti di cui
agli articoli precedenti, l'intercettazione del flusso di comunicazioni relative
a sistemi informatici e telematici, con riferimento ai reati ex art. 266 c.p.p.
(oltre che per quelli commessi mediante impiego di tecnologie, appunto,
informatiche o telematiche).
Nulla esclude dunque che anche il monitoraggio G.P.S. degli
spostamenti dell'indagato possa essere, in futuro, attraverso l'emanazione di
idonee norme derogatorie dei principi generali in tema di indagini
preliminari, specificamente disciplinato.
Dall’altro lato la dottrina si esprime su posizioni parzialmente
difformi.
I controlli a distanza con sistemi di rilevamento G.P.S. (Global
Positioning System, sistema di posizionamento globale) individuano una
rete di satelliti fornire informazioni accurate sulla posizione, longitudine e
latitudine, del dispositivo in grado di comunicare con essi.
Nata per scopi militari questa tecnologia è utilizzata in un largo campo di
applicazioni, che vanno dalla navigazione marittima al trasporto civile.
Al concetto di intercettazione che consiste in un’attività di ascolto (o
14

41
lettura) e captazione di comunicazioni tra due o più persone, rimane
estranea l’attività di indagine volta a seguire i movimenti sul territorio di un
soggetto, a localizzarlo e dunque a controllare, a distanza, non il flusso delle
comunicazioni che lo stesso invia o riceve, ma la sua presenza in un
determinato luogo in un certo momento, nonché l’itinerario seguito, gli
incontri avuti etc..
I controlli a distanza con sistemi di rilevamento GPS consistono in una
modalità, tecnologicamente caratterizzata, di pedinamento, che rientra nei
mezzi di ricerca della prova cc.dd. atipici o innominati, e non necessitano
dell’osservanza delle disposizioni relative alle intercettazioni di
conversazione e/o comunicazioni, e neanche del decreto motivato dal PM,
viceversa indispensabile, per l’acquisizione dei tabulati concernenti il
traffico telefonico.
Considerazioni Conclusive
In conclusione, dall’analisi dei mezzi di ricerca della prova, si aderisce
al principio dell’accrescimento della conoscenza del fatto storico 41, secondo
cui non esistendo un ordine gerarchico delle prove e un principio di
tassatività da applicarvi, le stesse si considerano idonee ad indirizzare ed
orientare le indagini, ed un ausilio non più solo teorico ai sette mezzi di
prova previsti nella fase processuale dal legislatore del 1989.
Inoltre, dalla emanazione della legislazione dell’emergenza in diversi
settori quali, l’ambientale, il civile, il processual-civilistico, il penale, ed il
processual-penalistico, senza alcuna preventiva e basilare riforma
strutturale del sistema costituzionale, e alla luce della legge di riforma n. 46
del 20 febbraio 2006 sulla inappellabilità delle sentenze di proscioglimento
in primo grado, è d’uopo, mai come oggi, dare maggiore rilievo e potenziare
la fase procedimentale, e considerare come elementi integratrici i nuovi
mezzi di ricerca della prova atipici, specie, in un’ottica di ricostruzione e
ricerca del fatto storico in primo grado.
Sarà deleterio, proprio in virtù della valorizzazione del contraddittorio
come sede di formazione della prova art. 111 Cost. comma 4, luogo in cui
avviene l’ accrescimento della conoscenza, e per l’efficienza e lo svolgimento
del dibattimento, non allargare la visuale sui mezzi di ricerca della prova
“atipici” nei limiti e nel rispetto delle condizioni dettate dall’art. 189 c.p.p., e
non allegare le risultanze al fascicolo del dibattimento (431 c.p.p.),
soprattutto in una ottica di maggiori garanzie per l’indagato.
A conferma di ciò l’art. 358 c.p.p., evidenzia come il pubblico ministero
compia ogni attività necessaria, quindi tipica ed atipica ritengo, e svolga
accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle
indagini.
Dalla assenza del contraddittorio nelle indagini preliminari per la
ricerca della prova, l’indagato poi imputato in sede processuale sarà inoltre
garantito dalla motivazione della eventuale sentenza immune da vizi logici
e giuridici.
15

Dal punto di vista delle garanzie difensive, ogni mezzo di ricerca della
prova proprio per il carattere dell’irripetibilità e della sorpresa, non può
presupporre lo svolgimento di un contraddittorio tra le parti per la loro
utilizzabilità: alcuni sono garantiti obbligatoriamente, altri facoltativamente,
mentre, per altri ancora, la presenza del difensore non è prevista.
Inoltre in un ordinamento improntato al principio di legalità e a quello
connesso dell’obbligatorietà dell’azione penale, fine primario ed ineludibile
del processo penale, ancorché ispirato al modello accusatorio, è quello della
ricerca della verità, per cui non sono ammissibili metodologie processuali
che ostacolino in modo irragionevole il processo di accertamento del fatto
storico, necessario per pervenire ad una giusta decisione.
Ne discende che, il ricorso e l’utilizzazione dei mezzi anche atipici di
ricerca della prova quali sopralluoghi, riconoscimenti fotografici,
pedinamenti tramite tecnologia G.P.S., appostamenti, ed altri strumenti
prcessuali, anche per il principio di non dispersione dei mezzi di prova, sia
attuabile a maggior ragione tutte le volte in cui le prove dedotte dalle parti
in dibattimento siano ritenute non sufficienti per la formazione del libero
convincimento del giudice, proprio per non vanificare l’attività giudiziaria,
e proprio per evitare che il dibattimento diventi il luogo ove si eserciti solo
ed esclusivamente una sorta di “gioco di abilità” alla formazione della
prova a scapito dell’accertamento giurisdizionale sui fatti per i quali sia
stata esercitata l’azione penale; a conferma di ciò il legislatore ha
riconosciuto al giudice con l’art. 507 c.p.p., e la Corte Costituzionale con
sent. n°. 111 del 24 marzo 1993, il potere di adottare una decisione fondata
su tutti gli elementi probatori possibili, nel caso di lacune probatorie delle
parti, in considerazione dell’inviolabile diritto alla libertà personale da un
lato e l’esigenza che i colpevoli siano puniti dall’altro, confermando
indirettamente il disposto dell’art. 189 c.p.p..
Umberto Diffidenti
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