DOLO EVENTUALE E COLPA COSCIENTE ... - giovanniolmi

determinato pericolo oggettivo non avrebbe potuto neppure essere preso in
considerazione dall’homo eiusdem conditionis et professionis (o, meglio,
dall’osservatore esperto, dotato delle stesse capacità e cognizioni dell’agente
concreto al momento di realizzazione della condotta, e posto nelle vesti dell’homo
eiusdem conditionis et professionis) 432 .
Questa ricostruzione non dovrebbe incorrere nei limiti che, invece, emergono
con riferimento ad altri tentativi di distinzione fra “rischio doloso” e “rischio colposo”
tendenti ad una “oggettivizzazione” del dolo tramite astrazione di elementi pertinenti
alla tipicità colposa: si fa riferimento, in particolare, alla teoria prospettata dalla
penalista tedesca Ingeborg Puppe, in base alla quale il “rischio colposo” sarebbe
quello rispetto a cui un “agente razionale e giudizioso”, in base a “criteri dotati di
validità generale”, possa nutrire una “seria fiducia” di non verificazione; mentre, per
converso, il “rischio doloso” sarebbe quello che un “agente razionale” deciderebbe di
correre “soltanto se concordasse” con la realizzazione dell’evento 433 . Canestrari
definisce tale impostazione come “il tentativo più estremo di obiettivizzazione del
concetto di dolo”, tramite un’interpretazione normativa della condotta, dalla quale
dovrebbe ricavarsi la componente volitiva 434 . Il fondamentale nodo problematico della
teoria appena esposta consiste nel fatto che il pericolo doloso venga ricostruito
attraverso astrazioni pertinenti alla sfera colposa 435 : l’impostazione proposta da
Canestrari, invece, vede quale uno dei principali “punti di partenza” proprio la
necessità di evitare tale meccanismo.
10. Dolo eventuale e colpa cosciente in relazione agli elementi del fatto tipico
diversi dall’evento e nei reati di mera condotta
Nella maggior parte dei casi, le riflessioni in tema di distinzione fra dolo
eventuale e colpa cosciente vengono effettuate assumendo come base il modello dei
reati di evento (e, ancor più nello specifico, il modello dei reati commissivi di evento).
Tuttavia, si pongono come necessarie alcune considerazioni con riferimento ai reati
di mera condotta, nell’ambito dei quali si pone la questione inerente la valutazione
432 S. CANESTRARI, op. ult. cit.,156. Emblematico è l’esempio, addotto dall’Autore, del medico
chirurgo direttore di una casa di cura in cui si possano eseguire solo alcuni trattamenti anestetici:
qualora egli venga a conoscenza del fatto che un paziente, ivi ricoverato, sia allergico alle sostanze
utilizzate per i trattamenti anestetici eseguiti dalla clinica, e del fatto che tale paziente possa essere
agevolmente trasferito in altre strutture, nell’ipotesi in cui il medico scelga comunque di non trasferire il
paziente e praticare l’operazione nell’ambito della propria clinica (ad esempio, per motivi di lucro, o al
fine di non screditare l’istituto), si configurerà un rischio rilevante ai fini della responsabilità per dolo
eventuale, dato che l’eventualità di affrontare tale rischio non avrebbe potuto neppure essere presa in
esame da parte dell’homo eiusdem conditionis et professionis dell’agente concreto (quindi, da parte
del “modello” di “medico chirurgo”), posto nella stessa situazione cognitiva dell’agente concreto al
momento di realizzazione della condotta, e dotato delle sue eventuali capacità o cognizioni superiori.
Non dovrebbe rilevare ad escludere la sussistenza della responsabilità dolosa, del resto, il fatto che il
medico chirurgo si fosse rappresentato fattori impeditivi o interruttivi del nesso eziologico: non si vede,
infatti, come una “fiducia” nella non realizzazione del decorso causale possa sussistere in modo
“fondato” o “ragionevole”, qualora si tratti di un rischio che non avrebbe potuto neppure essere preso
in considerazione dalla tipologia sociale di riferimento.
433 S. CANESTRARI, op. ult. cit., 117 – 120.
434 S. CANESTRARI, op. ult. cit., 120.
435 S. CANESTRARI, op. ult. cit., 122.
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