DOLO EVENTUALE E COLPA COSCIENTE ... - giovanniolmi

un più “robusto fondamento” della “decisione a favore della possibile lesione del
bene giuridico”: l’Autore, cioè, non intende creare un nuovo e decisivo criterio di
distinzione fra dolo eventuale e colpa cosciente, bensì individuare criteri di
distinzione fra le categorie in esame anche sul piano oggettivo, i quali dovrebbero
condurre alla corretta applicazione del principio della “decisione a favore della
possibile lesione del bene giuridico”. Invero, Canestrari ben specifica (più volte) che
l’analisi del solo livello oggettivo del rischio sia necessaria, ma non sufficiente né
decisiva ai fini del giudizio complessivo per la soluzione dell’alternativa fra dolo
eventuale e colpa cosciente, dovendosi in ogni caso indagare anche il profilo
soggettivo, dato da due ulteriori livelli: elemento intellettivo ed elemento volitivo 427 .
Le considerazioni appena effettuate permettono di comprendere appieno il
ragionamento che conduce ad individuare il criterio identificativo del rischio peculiare
rilevante ai fini del dolo eventuale. In particolare, occorrerà selezionare un rischio
“non consentito”, il quale oltrepassi la sfera della “pericolosità colposa”, e che dovrà
essere valutato con riferimento ad un parametro consistente nel “negativo” del
parametro utilizzato ai fini della valutazione del “rischio colposo”: in tal senso, il
rischio rilevante ai fini del dolo eventuale sarà un rischio che l’homo eiusdem
conditionis et professionis non avrebbe potuto neppure prendere in
considerazione 428 .
Posto, poi, che il rischio dovrà essere valutato in sede di accertamento
processuale da parte dell’organo giudicante, la definizione più completa del rischio
peculiare rilevante ai fini del dolo eventuale è la seguente: tale rischio è quello “non
consentito” 429 , che un osservatore esperto (l’organo giudicante), posto nella stessa
situazione cognitiva e dotato delle stesse capacità rispetto all’agente concreto al
momento di realizzazione della condotta, non avrebbe neppure potuto prendere in
considerazione nelle vesti dell’homo eiusdem conditionis et professionis, ovvero
avrebbe potuto farlo solo spogliandosi di tali vesti 430 . La circostanza che non sia
individuabile una “figura tipo” (e, in particolare, della stessa tipologia sociale
dell’agente concreto) che avrebbe preso “seriamente in considerazione” il rischio
costituisce un indice a favore della “natura dolosa” del rischio stesso. Viceversa,
depone a favore della “natura colposa” di un determinato pericolo oggettivo la
circostanza che sia possibile identificare una “figura tipo” la quale avrebbe potuto
prendere in considerazione il pericolo stesso 431 . Tali parametri, come si è detto,
dovrebbero valorizzare da un lato il concetto di “decisione a favore della possibile
lesione del bene giuridico”, qualora si tratti di rischio peculiare rilevante ai fini della
responsabilità per dolo eventuale; dall’altro, il criterio della “motivata fiducia che, in
concreto, l’evento non si verificherà”, qualora si tratti di “rischio colposo”: non si
comprenderebbe, infatti, come possa configurarsi tale “motivata fiducia” qualora un
427 S. CANESTRARI, op. ult. cit., 195, 197.
428 S. CANESTRARI, op. ult. cit., 197 – 199.
429 Per quanto concerne, per converso, l’individuazione del “rischio consentito”, S.
CANESTRARI, op. ult. cit., 145, evidenzia che essa debba avvenire tramite un bilanciamento di
interessi analogo a quello che è alla base della valutazione dello stato di necessità: dunque, da un
lato, il valore o l’utilità sociale dell’attività; dall’altro, il tipo e le dimensioni della possibile lesione, a sua
volta considerata sia in funzione dell’entità o gravità del danno, sia in funzione del rango giuridico del
bene oggetto della lesione. Dovranno altresì considerarsi il grado di probabilità della verificazione
dell’evento ed il grado di probabilità del raggiungimento dello scopo dell’attività.
430 S. CANESTRARI, op. ult. cit., 201 – 202.
431 S. CANESTRARI, op. ult. cit.,155.
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