DOLO EVENTUALE E COLPA COSCIENTE ... - giovanniolmi

sia da egli stesso “non desiderata”; la lesione del bene giuridico potrebbe addirittura
rappresentare il fallimento del piano intenzionalmente perseguito, e ciò non dovrebbe
necessariamente escludere il dolo dato che, effettivamente, il soggetto, a fronte
dell’alternativa fra perseguire il proprio fine intenzionale, “anche a costo di provocare
l’evento (non desiderato, e non intenzionalmente perseguito)”, e desistere dal
perseguire detto fine intenzionale evitando, quindi, la realizzazione dell’evento
collaterale, può comunque optare per la prima alternativa: in questo caso l’evento
collaterale, seppur non intenzionalmente voluto, seppur non “auspicato”/
“desiderato”, seppur possa anche rappresentare il fallimento del piano
intenzionalmente perseguito, potrebbe dirsi “voluto”, dato che l’agente sceglierebbe
di realizzare la condotta proprio per perseguire il fine intenzionale; non avrebbe
potuto farlo altrimenti, se non deliberando “contro il bene giuridico” (/ “a favore
dell’evento collaterale”), e subordinando quest’ultimo al perseguimento del proprio
fine intenzionale.
Considerazioni di questo genere si avvicinano molto anche alla formula
dell’“accettazione con approvazione in senso giuridico” delineata dal BGH, e
relativamente alla quale sono state mosse critiche negative: tuttavia esse riguardano,
principalmente, il fatto che la giurisprudenza tedesca, in generale, tendesse
comunque a ricavare la prova dell’elemento volitivo tramite una sorta di “parafrasi”
dell’elemento intellettivo 388 ; quanto alla critica sostanziale alla formula
dell’“accettazione con approvazione in senso giuridico”, che ne evidenzia il carattere
indefinito 389 , essa potrebbe venire meno o, se non altro, essere ridimensionata, alla
luce del coordinamento tra tale formula ed i criteri ulteriori della “decisione a favore
della lesione del bene giuridico” e della “deliberazione di subordinazione del bene
giuridico (rispetto al perseguimento del fine intenzionale)”.
Nondimeno, la deliberazione/decisione che dovrebbe identificare il dolo
eventuale (e distinguerlo dalla colpa cosciente) non sembra porre, di per sé, i
problemi suscitati dal filone giurisprudenziale e dottrinale che sostiene la dicotomia
“previsione della concreta possibilità” / “previsione dell’astratta possibilità”: infatti, la
decisione/deliberazione di cui trattasi, se, da un lato, sarà più facilmente sostenibile
in presenza di una rappresentazione della concreta verificabilità dell’evento,
dall’altro, non è detto che sia automaticamente sussistente in presenza di tale tipo di
rappresentazione.
È chiaro poi che, in sede processuale, un certo rischio di tendenza
all’associazione tra dolo eventuale e “probabilità elevata”/ “rappresentazione della
verificabilità concreta”/ “mancata adozione di contromisure”/ “rischio non schermato”
ci sarà sempre, e probabilmente è ineliminabile dato che, come si è più volte
evidenziato, è impossibile analizzare direttamente la psiche del soggetto, e
l’elemento volitivo deve essere, dunque, ricavato necessariamente mediante un
procedimento induttivo (eccezion fatta per l’ipotesi, alquanto improbabile, della
“confessione” dell’imputato il quale, in sede processuale, ammetta di aver voluto
388 Lo nota puntualmente S. CANESTRARI, op. ult. cit., 52. Lo stesso Autore, d’altra parte, rileva
che la formula dell’“accettazione con approvazione in senso giuridico” non vada a discostarsi di molto,
sostanzialmente, dalle tradizionali formule della “presa sul serio” o affini (ivi, 50), sostenendo poi che,
rispetto a queste ultime, sia assimilabile, ma preferibile, il criterio della “decisione per la possibile
lesione di beni giuridici” (ivi, 67).
389 S. CANESTRARI, op. ult. cit., 49.
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