DOLO EVENTUALE E COLPA COSCIENTE ... - giovanniolmi

dell’“accettazione del rischio”, della “presa sul serio” o affini 365 . Ma vi è di più: spesso,
la prova della sussistenza della componente volitiva (quindi, dell’“accettazione con
approvazione in senso giuridico” dell’evento), viene fondamentalmente ricavata da
aspetti che attengono al livello cognitivo 366 e, alla luce di ciò, l’evanescenza del
tentativo di valorizzazione del profilo volitivo, nonché la possibilità di uso arbitrario
della formula dell’“accettazione con approvazione in senso giuridico” a seconda delle
esigenze di politica criminale che vengano in questione di volta in volta, risultano
palesi. Dovrebbe, pertanto, risultare fondata l’affermazione dell’incompatibilità della
pratica giurisprudenziale di cui trattasi rispetto ai principi fondamentali del nostro
diritto penale 367 .
Si è sostenuto che sia incompatibile con l’ordinamento italiano, comunque, non
solo la teoria dell’“accettazione con approvazione in senso giuridico”, ma anche, in
linea generale, la teoria del consenso basata sulla prima formula di Frank: essendo
l’elemento volitivo prescritto espressamente dall’art. 43 come elemento strutturale del
dolo (e, quindi, di ogni forma di dolo), non può essere accolta la soluzione
consistente nella sostituzione di tale requisito strutturale ed effettivo con un elemento
di carattere psichico ed ipotetico 368 . Sulla stessa linea si muove chi, in dottrina, ha
identificato nella prima formula di Frank una concezione normativa del dolo 369 . Resta
da prendere atto che, d’altra parte, le formule di Frank risultino, perlopiù, compatibili
con l’ordinamento tedesco, che non contempla una definizione di dolo dalla quale
emerga letteralmente il profilo volitivo 370 .
A parere di chi scrive, gran parte dei problemi relativi all’applicazione della
prima formula di Frank, nonché alla compatibilità di essa con l’ordinamento italiano,
potrebbe essere superata se si considerasse non già la prima formula, bensì la
seconda (spesso trascurata a favore della prima formula, e questo anche da parte
degli esponenti della dottrina i quali aderiscono, tendenzialmente, al modello
inquadrato da Frank), identificante il dolo eventuale nell’atteggiamento psicologico
del soggetto che si determini ad agire “costi quel che costi” e, più precisamente,
tramite un ragionamento del tipo “può accadere o non accadere; in ogni caso, io
agisco”. Anzitutto, non si tratta di una formula avente la struttura di giudizio ipotetico,
per cui dovrebbe venir meno il ramo di critiche negative basate, appunto, sul fatto
365 S. CANESTRARI, op. ult. cit., 50.
366 S. CANESTRARI, op. ult. cit., 51 – 52. L’Autore riporta, quale esempio emblematico dell’uso
arbitrario del concetto di “accettazione con approvazione in senso giuridico”, la giurisprudenza del
BGH relativamente ai casi di contagio da HIV da rapporto sessuale non protetto: essa tende a
sottolineare la non sufficienza della sola valutazione della componente intellettiva e, parallelamente, la
necessità di valutazione dell’elemento volitivo; tuttavia, se si vanno ad osservare gli aspetti
generalmente utilizzati quali “prove” dell’elemento volitivo (che, nel caso della forma eventuale del
dolo, dovrebbe inquadrarsi nell’“accettazione con approvazione in senso giuridico” dell’evento), non
può sfuggire che essi si riducano ad una “parafrasi” della componente cognitiva, trattandosi, ad
esempio, della valutazione del livello di informazione ricevuto da parte del personale medico
relativamente alle modalità ed ai rischi di contagio, ovvero delle dichiarazioni rese dallo stesso
imputato alla polizia, nelle quali egli riconoscesse il carattere riprovevole e non scusabile della propria
condotta (queste ultime, in particolare, sarebbero senz’altro segno dell’atteggiamento psicologico del
soggetto al momento della resa delle dichiarazioni stesse, ma non del suo atteggiamento psicologico
al momento della realizzazione della condotta penalmente rilevante).
367 S. CANESTRARI, op. ult. cit., 53.
368 G. CERQUETTI, Il dolo, 266.
369 S. CANESTRARI, op. ult. cit., 47.
370 G. CERQUETTI, op. loc. ult. cit.
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