DOLO EVENTUALE E COLPA COSCIENTE ... - giovanniolmi

cosciente) – rischino di non risultare univoci, se non concretizzati attraverso la prima
formula di Frank 359 ; tale mancanza di univocità risulterebbe alla luce della “contiguità”
fra le figure del dolo diretto e del dolo eventuale, entrambe caratterizzate dal fatto
che l’agente realizzi la condotta perseguendo un fine intenzionale, ed essendo
disposto a “pagare il prezzo” consistente nella realizzazione di un evento collaterale
non intenzionalmente perseguito: la differenziazione tra tali forme di dolo (eventuale
e diretto) consisterebbe nella componente dell’accertamento della “disponibilità a
pagare il prezzo”, la quale, nel caso del dolo diretto, si dovrebbe evincere alla luce
della certezza di realizzazione dell’evento stesso, percepita ex ante; mentre, nel caso
del dolo eventuale, sarebbe da accertare attraverso l’applicazione della prima
formula di Frank 360 .
Si è detto dell’utilizzo della prima formula di Frank da parte della teoria
“ipotetica del consenso”. Orbene, nel dopoguerra, tale teoria ha ricevuto
un’interpretazione restrittiva da parte della Corte federale tedesca, la quale ha
valorizzato il concetto di “accettazione con approvazione in senso giuridico”
dell’evento: in particolare, il BGH ha sostenuto che l’approvazione necessaria ai fini
della configurazione del dolo eventuale (appunto, l’“approvazione in senso giuridico”)
non sia incompatibile con un mero stato emozionale contrario alla realizzazione
dell’evento e possa, quindi, sussistere comunque qualora il soggetto, perseguendo
uno scopo intenzionale, e non potendo raggiungerlo altrimenti, se non ponendo in
essere una condotta che possa realizzare l’evento lesivo (non intenzionalmente
perseguito, e magari anche non desiderato), decida di realizzare la condotta,
rassegnandosi al fatto che essa possa provocate tale evento lesivo non
intenzionalmente perseguito (e non desiderato); in questo senso, l’evento collaterale
ricadrebbe nella sfera della volontà del soggetto agente 361 .
È stato puntualmente osservato che il concetto di “approvazione in senso
giuridico”, come definito dalla Corte federale tedesca, resti perlopiù oscuro ed
indefinito 362 e, di conseguenza, manipolabile dalla giurisprudenza in modo tale da
soddisfare le esigenze di politica criminale o sanzionatorie emergenti di volta in volta,
a seconda dei casi concreti e specifici 363 . Fondamentalmente, il BGH si limita a
sottolineare l’insufficienza della valutazione del solo elemento cognitivo ai fini
dell’inquadramento del dolo e, parallelamente, nonché allo stesso fine, la necessità
di valutazione di un quid pluris concernente il versante volitivo, il quale dovrebbe
essere individuato nell’“accettazione con approvazione in senso giuridico”
dell’evento. Sennonché, il concetto di “accettazione con approvazione in senso
giuridico” rimane definito solamente in negativo, ma non ben inquadrato in
positivo 364 , e finisce per confondersi, in sostanza, con i tradizionali criteri
359 L. EUSEBI, op. ult. cit., 1090 – 1091.
360 L. EUSEBI, op. ult. cit., 1090.
361 S. CANESTRARI, op. ult. cit., 49. L’Autore riporta anche, in nota (95), la traduzione della
massima enunciata dal BGH all’interno della sentenza con la quale fu affermata la concezione
dell’“accettazione con approvazione in senso giuridico”: “Il dolo condizionato può essere affermato
anche quando il reo non desidera la realizzazione dell’evento. In senso giuridico egli approva
comunque questo evento quando, per ottenere lo scopo desiderato, lo accetta necessariamente, cioè
quando egli, non potendo raggiungere altrimenti il suo scopo, si rassegna anche al fatto che la sua
azione adduca l’evento di per sé non desiderato e, perciò, lo vuole nell’ipotesi che si verifichi”.
362 S. CANESTRARI, op. loc. ult. cit.
363 S. CANESTRARI, op. ult. cit., 50 – 51, 53.
364 S. CANESTRARI, op. ult. cit., 49 – 50.
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