DOLO EVENTUALE E COLPA COSCIENTE ... - giovanniolmi

stati psichici in questione in considerazione del finalismo dell’azione: qualora l’agente
abbia predisposto contromisure volte ad evitare l’evento, dovrebbe escludersi la
componente volitiva propria del dolo, essendo illogico che l’agente stesso persegua
la realizzazione dell’evento e, al contempo, adotti tali contromisure 201 ; tuttavia, una
ricostruzione del genere assume a fondamento del dolo eventuale una concezione di
“finalità” che, invece, effettivamente non lo caratterizza: chi agisce con dolo
eventuale, infatti, non persegue direttamente il fine di provocare l’evento – pur
essendosi rappresentato la possibilità di provocarlo –, e tale situazione investe anche
la colpa cosciente 202 .
La teoria del “rischio schermato”, in secondo luogo, considera sussistente il dolo
eventuale nel caso in cui il soggetto abbia agito essendosi rappresentato un pericolo
di realizzazione di una fattispecie penale, che sia non consentito e “non schermato”:
e il pericolo può dirsi “non schermato” qualora l’agente, alla luce di una valutazione
razionale, non possa confidare che, successivamente alla realizzazione concreta
della condotta la quale crei il pericolo, siano attuabili misure di controllo del pericolo
stesso, da parte sua o da parte di terzi 203 . In base ad una elaborazione di questo tipo
assume rilevanza, ai fini della distinzione fra dolo eventuale e colpa cosciente,
esclusivamente un elemento di carattere oggettivo, che è dato dalla “qualità” del
rischio assunto dall’agente; restano invece relegati ad una sfera che esula
dall’indagine funzionale alla individuazione dell’elemento soggettivo l’atteggiamento
psicologico dell’agente e la componente di carattere statistico inerente la probabilità
di verificazione dell’evento lesivo 204 . Ciò che assumerebbe rilevanza ai fini del dolo
eventuale non sarebbe l’effettiva “presa sul serio” del pericolo da parte del soggetto
agente, bensì il fatto che egli abbia riconosciuto un pericolo “da prendere sul serio”
(quindi, “che avrebbe dovuto essere preso sul serio”): in questo senso, la teoria in
questione è stata denominata anche “teoria della presa sul serio oggettivizzata” 205 .
Invero, si giunge sostanzialmente alla sostituzione del requisito psichico della volontà
(necessario ai fini della configurazione del dolo) con un requisito di carattere
oggettivo, il quale è dato dalla qualità del pericolo “non schermato” 206 ; viceversa, ai
fini della valutazione della sussistenza della colpa, sarebbe sufficiente la
considerazione della qualità del rischio “schermato”. La teoria del “rischio schermato”
è stata anche considerata, da parte di autorevole dottrina, come “criterio di
semplificazione probatoria” della distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente 207 .
Sulla base di questo assetto, appaiono evidenti le conclusioni non condivisibili
alle quali potrebbe condurre l’applicazione della teoria in esame: in effetti, tenuto
conto della sola considerazione del carattere “schermato” o “non schermato” del
pericolo, non si dovrebbe inquadrare il dolo laddove il soggetto avesse agito a fronte
201
G. DE FRANCESCO, op. ult. cit., 117.
202
G. DE FRANCESCO, op. loc. ult. cit.
203
S. CANESTRARI, op. ult. cit., 62-65, ove si analizza l’elaborazione della teoria del “rischio
schermato” ad opera di R.D. HERZBERG, Die Abgrenzung von Vorsat und bewusster Fahrlassigkeit –
ein Problem des objektiven Tatbestandes, in JuS, 1986, 249 ss. Analisi effettuata anche da G.
CERQUETTI, op. cit., 223-224, nonché da G. DE FRANCESCO, op. ult. cit., 131 – 132.
204
S. CANESTRARI, op. ult. cit., 62.
205
S. CANESTRARI, op. ult. cit., 63.
206
G.P. DEMURO, Il dolo. Vol. II, Milano, Giuffrè, 2010, 43. Sostanzialmente nello stesso
senso, seppur con terminologia differente, G. DE FRANCESCO, op. ult. cit., 133 – 134.
207
In questo senso G. DE FRANCESCO, op. ult. cit., 132.
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