DOLO EVENTUALE E COLPA COSCIENTE ... - giovanniolmi

assenza dei requisiti psichici propri del dolo, ma non potrà di per sé stessa fondare
l’insussistenza della volontà; l’applicazione della teoria in questione, tra l’altro,
condurrebbe all’esclusione dalla sfera del dolo eventuale di determinate fattispecie
concrete che invece, di per sé, non dovrebbero essere inconciliabili con la
responsabilità dolosa: l’adozione di contromisure, ad esempio, potrebbe essere
addirittura il frutto di un calcolo di strategia criminale, ed in casi di questo genere
sarebbe, quindi, inopportuna l’attribuzione del titolo di imputazione per colpa anziché
per dolo, alla luce del solo fatto che il soggetto abbia adottato contromisure.
Parallelamente, possono verificarsi ipotesi nelle quali l’adozione di contromisure
risulti concretamente inattuabile: in casi di questo genere, sarebbe inadeguata
l’esclusione della configurabilità della colpa (e, quindi, l’attribuzione della
responsabilità per dolo) in base al solo fatto che il soggetto agente non abbia
adottato contromisure 197 . Inoltre, l’applicazione concreta della teoria dell’“operosa
volontà di evitare” potrebbe condurre a risultati non condivisibili, andando a
prospettare trattamenti diversificati da un lato per il soggetto il quale, a fronte della
rappresentazione di una scarsa probabilità di verificazione dell’evento, non adotti
contromisure volte ad evitarlo; dall’altro per il soggetto che, a fronte della
rappresentazione di una elevata probabilità di causazione dell’evento, si attivi
nell’adozione di contromisure le quali, tuttavia, riducano la suddetta probabilità in
maniera esigua: nel primo caso, conformemente alla teoria dell’“operosa volontà di
evitare”, si avrebbe senz’altro imputazione per dolo; nel secondo caso, per colpa
cosciente 198 . È evidente che conclusioni di questo genere non sono accettabili, e ciò
emerge con chiarezza ancor più lampante se si considera che la maggior parte dei
rei colposi non si attivi nell’adozione di contromisure, proprio per il fatto di confidare
nella non realizzazione dell’evento 199 .
Altro ordine di critiche negative alla teoria dell’“operosa volontà di evitare” è
stato sviluppato da Claus Roxin: l’Autore prende le mosse dalla considerazione
dell’inadeguatezza di una distinzione fra dolo eventuale e colpa cosciente basata
sulla struttura finalistica dell’azione, posto che la finalità dell’azione stessa
investirebbe non solo le condotte dolose (e non solo quelle sorrette da dolo
intenzionale), ma anche quelle sorrette da colpa cosciente 200 . Si osserva, in altri
termini, che la teoria esposta da Kaufmann, postulando che la distinzione fra dolo
eventuale e colpa cosciente debba essere sviluppata mediante la verifica se l’agente
abbia o meno adottato contromisure, pretenderebbe di rilevare il discrimen fra i due
197
S. CANESTRARI, op. ult. cit., 42-43, ove si osserva, tra l’altro – e a titolo esemplificativo –
che l’applicazione della teoria in questione condurrebbe all’esclusione dalla sfera del dolo delle ipotesi
di contagio da HIV tramite rapporto sessuale non protetto in caso di coitus interruptus. Lo stesso
Autore precisa, poi, il fatto che le elaborazioni teoriche intellettualistiche siano state sostanzialmente
abbandonate nell’ambito delle fattispecie di contagio da HIV da rapporto sessuale non protetto (e non
violento), da parte di soggetto sieropositivo consapevole del proprio status, senza informazione del
partner; del resto – prosegue l’Autore – non è mai stata avanzata l’argomentazione circa
l’incompatibilità fra l’adozione di contromisure e la configurabilità del dolus eventualis, sicché si ricade
comunque in una concezione del comportamento effettivamente tenuto dall’agente come indicatore o
prova dell’atteggiamento interiore (cioè della fiducia nella non verificazione dell’evento lesivo). Si
veda, a riguardo, anche S. CANESTRARI, La definizione legale del dolo, 906 ss.
198
S. CANESTRARI, Dolo eventuale e colpa cosciente, 42-43.
199
S. CANESTRARI, op. ult. cit., 43.
200
Lo sviluppo argomentativo di Roxin è descritto da G. DE FRANCESCO, op. ult. cit., 115 –
117.
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