DOLO EVENTUALE E COLPA COSCIENTE ... - giovanniolmi

oggettiva del requisito volitivo, la quale implica una considerazione della struttura del
dolo come imperniata fondamentalmente sull’elemento intellettivo, nonché una
valutazione del dato volitivo in base all’interpretazione normativa della condotta posta
in essere dall’agente (in questo senso si parla di “oggettivizzazione” del dolo, o
dell’elemento volitivo) 193 : sostanzialmente, significa che l’elemento – base nell’ambito
della struttura del dolo viene individuato solamente nella componente della
rappresentazione, mentre la volizione non viene concepita come dato di carattere
psicologico, bensì inquadrata attraverso l’analisi oggettiva del comportamento tenuto
dall’agente.
Riconducibili al paradigma dell’oggettivizzazione dell’elemento volitivo sono
anche ulteriori teorie elaborate, principalmente, da parte della dottrina tedesca: si fa
riferimento, in particolare, alle teorie della “operosa volontà di evitare” e del “rischio
schermato”.
2. Teorie dell’ “operosa volontà di evitare” e del “rischio schermato”: la
sostituzione dell’elemento psicologico volitivo con una valutazione oggettiva
della condotta e del rischio
La teoria dell’“operosa volontà di evitare”, elaborata principalmente da Armin
Kaufmann, ritiene che escluda il dolo eventuale il manifestarsi di una volontà di
attivazione operosa per l’impedimento della realizzazione di un fatto lesivo, previsto
come potenziale conseguenza accessoria di una condotta; tale volontà
acquisterebbe rilevanza ai fini dell’esclusione del dolo (fermo restando la
configurabilità della colpa cosciente) soltanto qualora l’autore si fosse effettivamente
attivato nell’adozione di contromisure volte ad evitare la realizzazione dell’evento
lesivo (o ridurne le possibilità/probabilità di realizzazione) 194 : in altri termini,
l’adozione di misure volte ad evitare l’evento esternerebbe una volontà di evitare lo
stesso che sarebbe incompatibile con la volontà caratteristica dell’illecito doloso; e la
rilevanza della volontà di evitare si configurerebbe solo qualora la volontà stessa
emergesse alla luce delle modalità tramite le quali fosse posta in essere la condotta.
D’altra parte, si configurerebbe il dolo nel caso in cui l’agente, avendo previsto anche
solo la mera possibilità di realizzazione dell’evento, non si fosse attivato
nell’adozione di contromisure volte ad evitarlo, o a ridurne il rischio 195 . Il tutto a
prescindere dal grado di probabilità della realizzazione dell’evento che sia oggetto di
previsione.
Autorevole dottrina italiana ha puntualmente osservato che tale teoria manifesta
un primo limite nella concezione del comportamento adottato dall’agente al fine di
evitare l’evento come oggettivizzazione del dolo, e non come mero indicatore dei
processi psichici sottotesi al comportamento stesso 196 : l’adozione di contromisure
volte ad evitare l’evento, in effetti, potrà certamente essere un indizio a favore della
193 In questo senso G. CERQUETTI, Il dolo, 181, 182.
194 La teoria in questione è riportata da S. CANESTRARI, op. ult. cit., 41-42. In particolare viene
analizzata la teoria esposta da A. KAUFFMANN, Der dolus eventualis in Deliktsaufbau. Die
Auswirkungen der Handlungs- und der Schuldlehre auf die Vorsatzgrense, in ZStW, 1958, 64 ss. Sullo
stesso argomento anche G. DE FRANCESCO, op. ult. cit., 117.
195 S. CANESTRARI, op. loc. ult. cit.
196 S. CANESTRARI, op. ult. cit., 42-43.
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