DOLO EVENTUALE E COLPA COSCIENTE ... - giovanniolmi

appresentazione) sulle diverse soglie di percentuale di probabilità: il che è
assolutamente infrequente 182 .
Un’ulteriore critica alla teoria della probabilità è data, ancora una volta
(analogamente a quanto rilevato con riferimento alla teoria della possibilità), dal
mancato riferimento al requisito volitivo che, nell’ordinamento italiano, è
espressamente prescritto dal legislatore ai fini della configurazione del dolo, ed
espressamente escluso ai fini della colpa 183 .
Parte della dottrina tedesca ha, peraltro, tentato di introdurre correttivi alla teoria
della probabilità, sostenendo che si avrebbe dolo eventuale nel caso in cui il soggetto
agente si fosse rappresentato la produzione, tramite la propria condotta, di un
pericolo concreto per un bene giuridico, nonché un quantum di fattori causali tale da
generare un rischio da prendere sul serio 184 : tale ricostruzione non appare
soddisfacente sul piano sostanziale 185 , oltre ad esporsi a critiche simili a quelle
mosse relativamente ai correttivi tentati con riguardo alla teoria della possibilità (non
si comprenderebbe per quale ragione la colpa cosciente dovrebbe escludere la
rappresentazione concreta del pericolo).
È il caso di rilevare che anche Marcello Gallo, pur aderendo in linea di massima
alla teoria della rappresentazione, critica negativamente la teoria della probabilità,
ponendo l’accento sull’inadeguatezza del tentativo di identificare una distinzione di
carattere meramente quantitativo fra elementi che, in effetti, sono qualitativamente
diversi, oltre che sulla difficoltà nella quale incorrerebbe l’organo giudicante
nell’individuare la soglia che debba fungere da spartiacque tra possibilità e
probabilità 186 .
Nondimeno, vanno evidenziati i rischi connessi all’accoglimento di impostazioni
di questo genere (cioè basate su una distinzione di carattere meramente quantitativo
fra dolo eventuale e colpa cosciente, ed in considerazione del solo profilo intellettivo,
con attribuzione di rilevanza marginale o nulla al profilo volitivo), con particolare
riferimento al versante processuale ed alla prova dell’elemento soggettivo: poiché
tale prova si basa necessariamente su regole d’esperienza – stante l’impossibilità di
svolgimento di un’indagine diretta sui processi psichici del soggetto –, l’adesione alla
teoria della probabilità amplifica il pericolo di ricorso a presunzioni di dolo, ovvero di
configurazione di dolus in re ipsa, in ipotesi in cui il soggetto avesse agito in
presenza di oggettive probabilità medio – elevate di verificazione dell’evento
lesivo 187 . Il ricorso a schemi presuntivi, invero, è ritenuto inammissibile da autorevole
dottrina, la quale sottolinea che il dolo debba essere inteso come “coscienza” e
“volontà” effettive e reali: ragion per cui tali componenti strutturali del dolo stesso
debbano essere oggetto di effettivo accertamento; se, quindi, da un lato è ammesso
il ricorso a regole d’esperienza (dato che, altrimenti, la prova del dolo diverrebbe una
probatio diabolica), dall’altro è da escludere l’ammissibilità del ricorso a presunzioni
di dolo 188 . Ulteriore rischio connesso a quanto appena esposto è quello di una
182 S. CANESTRARI, op. ult. cit., 34.
183 S. CANESTRARI, op. ult. cit., 34 – 35.
184 S. CANESTRARI, op. ult. cit., 34.
185 S. CANESTRARI, op. loc. ult. cit.
186 M. GALLO, Il dolo, 216 – 217.
187 Cfr. G. LATTANZI – E. LUPO, op. cit., 328.
188 In questo senso, chiaramente, G. FIANDACA – E. MUSCO, op. cit., 367 – 368. Gli Autori, tra
l’altro, rigettano espressamente l’orientamento giurisprudenziale il quale tende a presumere il dolo,
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