DOLO EVENTUALE E COLPA COSCIENTE ... - giovanniolmi

cosciente 165 . In altre occasioni, la Cassazione ha addirittura evidenziato, su questa
stessa linea, che il limite del dolo eventuale (e, quindi, l’inquadramento della colpa
cosciente) sia dato dalla certezza che gli eventi, i quali siano oggetto di
rappresentazione da parte dell’agente, non si verificheranno 166 ; non pare una
forzatura eccessiva ritenere che, se si accogliesse una impostazione di questo
genere, per cui ai fini della realizzazione di fattispecie con colpa cosciente sarebbe
necessaria la certezza di non verificazione dell’evento, ne conseguirebbe che la
semplice rappresentazione della possibilità di realizzazione dello stesso dovrebbe
edificare il dolo eventuale: tale assetto risulterebbe del tutto conforme alla teoria della
possibilità. Per quanto si tenti di inquadrare comunque, in una ricostruzione di questo
tipo, un profilo volitivo, il rischio di configurazione di un dolus in re ipsa, per il solo
fatto che il soggetto abbia agito nonostante la previsione dell’evento, permane.
Ritornando al “correttivo” apportato da Marcello Gallo alla teoria della possibilità,
relativamente ad esso sono state mosse varie critiche. In primo luogo, ancora una
volta, si osserva il fatto che il tenore letterale dell’art. 61 n. 3 c.p. (“nonostante la
previsione”) dovrebbe implicare la persistenza della previsione dell’evento al
momento in cui si concretizzi la condotta, con esclusione – giocoforza – della
rilevanza della “rappresentazione negativa” alla quale fa riferimento Gallo 167 : il
passaggio dal giudizio sulla possibilità della verificazione dell’evento a quello sulla
esclusione di tale possibilità comporta il venir meno della rappresentazione positiva
dell’evento stesso, richiesta dall’art. 61 n. 3 c.p., e configura una concezione della
colpa cosciente che risulta non compatibile con il tenore letterale della relativa norma
di riferimento del codice penale 168 . Si è puntualmente osservato che la “previsione
negativa”, se da un lato è incompatibile con il dolo, dall’altro non si armonizza
neppure con la colpa cosciente: è sufficiente ad escludere il primo, ma non è
sufficiente ad affermare la seconda (è – anzi – incompatibile con la stessa) 169 . In
secondo luogo, un’applicazione della teoria della possibilità elaborata nei termini
suddetti condurrebbe ad un eccessivo ampliamento della sfera di attribuzione della
responsabilità per dolo, a scapito delle sfere della responsabilità colposa e
preterintenzionale: si giungerebbe, infatti, a sussumere nell’ambito del dolo qualsiasi
evento previsto dall’agente ed eziologicamente connesso alla sua condotta, anche in
ipotesi di previsione di probabilità medio – bassa, o di mera possibilità; il che risulta
165
Cass. Pen., Sez. V, 10 febbraio 2009, n. 13083, in Arch. giur. circol. e sinistri, 2009, 6, 516.
166
Cass. Pen., Sez. I, 17 marzo 1980, in C.E.D. Cass., n. 145219, a sua volta richiamata da E.
DI SALVO, op. ult. cit., 1935, nota (8).
167
S. PROSDOCIMI, Dolus eventualis, 28. In senso concorde anche E. DI SALVO, op. ult. cit.,
1944.; G. DE FRANCESCO, Dolo eventuale e colpa cosciente, 136.
168
Osservazioni di questo genere, peraltro, erano già state effettuate da Giacomo Delitalia. Si fa
riferimento, in particolare, a G. DELITALIA, Dolo eventuale e colpa cosciente, in Annuario
dell’Università Cattolica del S. Cuore, Milano, 1932, ora in Diritto penale. Raccolta degli scritti, vol. I,
Milano, Giuffrè, 1976, 433 ss. Ai fini che qui interessano risulta particolarmente significativo il
seguente estratto: “Quando […] l’agente, pur essendo consapevole della pericolosità astratta
dell’azione, ritiene in conseguenza di un giudizio alogico, e perciò appunto colpevole, che nel singolo
caso il risultato non si avrà a verificare, non è possibile parlare di dolo. Ma non è forse neppure il caso
di parlare di colpa cosciente, perché, in questi casi, la coscienza della pericolosità dell’azione è stata
sopraffatta dal convincimento che, in quella singola ipotesi, il risultato non avesse a verificarsi, e tanto
vale non prevedere un effetto quanto prevedere che l’effetto non si verifichi.”
169
G. DE FRANCESCO, op. ult. cit., 137.
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