DOLO EVENTUALE E COLPA COSCIENTE ... - giovanniolmi

formulazioni probabilmente più esaustive (ad esempio quella prospettata da Marcello
Gallo), ricade in contrasto con la descrizione normativa della colpa con previsione
ricavabile dall’art. 61 n. 3 c.p.; la teoria della probabilità, d’altra parte, giunge ad
inquadrare una distinzione di carattere meramente quantitativo fra dolo eventuale e
colpa cosciente, con la conseguenza che si dovrebbe ricorrere – volendo accogliere
la teoria in questione – a valutazioni di tipo statistico ai fini della differenziazione fra
le due categorie di elemento soggettivo di cui si sta trattando: conseguenza ritenuta
inadeguata da gran parte della dottrina 154 . Il tutto tralasciando il fatto – per nulla di
secondo piano – che in entrambi i casi verrebbe relegata, se non eliminata,
l’importanza dell’elemento volitivo, dal legislatore invece espressamente richiesto ai
fini del dolo, ed espressamente escluso ai fini della colpa.
Per quanto concerne la teoria della possibilità, essa postula una distinzione fra
dolo eventuale e colpa cosciente basata sull’assunto che il primo sarebbe integrato
alla luce della sola sussistenza dell’elemento rappresentativo: la rappresentazione
della possibilità di verificazione dell’evento risulterebbe, quindi, sufficiente ai fini della
configurazione del dolo eventuale; il che, tuttavia, condurrebbe alla esclusione della
categoria della colpa “con previsione” 155 : se si concepisce il dolo eventuale come
integrato in base alla sola rappresentazione della possibilità di verificazione
dell’evento, la colpa diviene incompatibile con la previsione (questa darebbe luogo,
infatti, al dolo). Già in base a queste prime osservazioni, risulta una evidente
discrepanza tra la concezione fatta propria dalla teoria della possibilità e il
fondamento normativo della colpa cosciente: l’art 61, n. 3, c.p., prospettando quale
circostanza aggravante comune per i delitti colposi il fatto di aver agito “nonostante la
previsione dell’evento”, ammette la configurazione di una categoria di colpa che sia
caratterizzata effettivamente dall’elemento della previsione 156 . Inoltre, appare
quantomeno arbitrario trascurare il requisito della volontà, espressamente richiesto
come elemento strutturale del dolo (art. 43, comma 1, alinea 1, c.p.) ed
espressamente escluso ai fini della colpa (art. 43, comma 1, alinea 3, c.p.) 157 : la
rappresentazione della possibilità di verificazione dell’evento, seppur concreta, non è
di per sé sufficiente a fondare automaticamente la volizione, e non deve condurre
all’utilizzo di disinvolte equazioni fra componente intellettiva e componente
volitiva 158 .
154
Vari Autori concordano nel ritenere che, al più, il criterio basato sulla probabilità possa
essere utilizzato al fine di trarre elementi indizianti per la qualificazione dell’elemento soggettivo. Fra
questi, S. CANESTRARI, Dolo eventuale e colpa cosciente, 35; S. PROSDOCIMI, Dolus eventualis, 44.
Coerentemente, del resto, si tende a sottolineare il fatto che dolo e colpa siano, in effetti, elementi
qualitativamente diversi: dal che l’inadeguatezza di una distinzione di carattere puramente quantitativo
fra essi (e, quindi, dell’attribuzione di carattere decisivo, e non limitato alla sola valenza indiziante, ad
aspetti di carattere quantitativo). In quest’ultimo senso, tra gli altri, G. LICCI, Dolo eventuale, in Riv. it.
dir. e proc. pen., 1990, 4, 1505.
155
S. CANESTRARI, Dolo eventuale e colpa cosciente, 36.
156
S. CANESTRARI, op. ult. cit., 38.
157
Cfr. G. FORTE, Dolo eventuale tra divieto di interpretazione analogica ed incostituzionalità,
in Riv. it. dir. e proc. pen., 2000, 2, 829 – 830, ove si evidenzia che l’attuale art. 43 c.p. incentri la
nozione di dolo proprio sul requisito della volontà; il che si ricaverebbe anche, in negativo,
considerando la definizione di “delitto colposo”.
158
S. CANESTRARI, op. ult. cit., 34, ove l’Autore esprime le proprie osservazioni con riferimento
specifico alla teoria della probabilità: tuttavia, si tratta di osservazioni chiaramente valide anche con
riferimento alla teoria della possibilità, in quanto in entrambi i casi viene in rilievo una eccessiva
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