DOLO EVENTUALE E COLPA COSCIENTE ... - giovanniolmi

L’impostazione critica di cui trattasi, in altri termini, sostiene che non si possa
identificare il “rischio consentito” sempre e soltanto in base alle regole cautelari ed
alla misura oggettiva della colpa. Occorrerebbe invece tenere conto anche delle
eventuali conoscenze superiori acquisite dal soggetto nel caso concreto, alla luce
delle quali potrebbe configurarsi effettivamente dolo in casi in cui non potrebbe
essere mosso un rimprovero per colpa; fermo restando l’inutilità del riferimento alla
violazione della misura oggettiva della colpa in ipotesi di eventi intenzionalmente
provocati.
A supporto della linea critica in questione viene riportato, tra l’altro, l’esempio
del chirurgo il quale, dovendo operare un paziente che egli sa essere l’amante della
moglie, ed essendo egli precedentemente venuto a conoscenza, al di fuori
dell’esercizio della propria attività professionale di medico, di una anomalia fisica del
paziente stesso la quale richiederebbe l’adozione di speciali misure per l’operazione,
esegua comunque il protocollo standard per l’operazione stessa, con l’intenzione di
provocare la morte del paziente, ma senza violare alcuna regola cautelare, dal
momento che il soggetto modello di “medico chirurgo” non era tenuto, in quella
circostanza, ad essere a conoscenza dell’anomalia del paziente. In questo caso – si
sostiene – sarebbe configurabile la responsabilità per dolo, sia con riguardo al
tentato omicidio che con riguardo all’omicidio consumato, non essendo invece
configurabile il rimprovero per colpa 102 .
D’altra parte, ad una ricostruzione di questo genere si potrebbe obiettare che
l’inquadramento della responsabilità per colpa, in sede di identificazione delle regole
cautelari e di giudizio di prevedibilità ed evitabilità, dovrebbe anche essa tenere
conto non solo del parametro oggettivo dell’homo eiusdem conditionis et
professionis, ma anche delle eventuali superiori conoscenze del soggetto al quale si
faccia riferimento nel caso concreto 103 : sicché, trasferendo tali considerazioni
all’esempio di cui sopra, si potrebbe ipotizzare che, in quel caso, alla luce delle
maggiori conoscenze possedute dal chirurgo (benché non si tratti di conoscenze che
l’homo eiusdem conditionis et professionis fosse tenuto ad acquisire), la regola
cautelare violata sia stata quella di “non adottare il protocollo standard”, o
“prescrivere ulteriori accertamenti”, o simili.
Considerazioni analoghe rispetto a quelle appena effettuate potrebbero
delinearsi con riguardo alle esemplificazioni inerenti i casi di “violenza sportiva”, e
con particolare riferimento agli sport “di lotta” regolamentati: nelle ipotesi in cui,
durante un incontro fra atleti, l’uno provochi all’altro intenzionalmente lesioni essendo
a conoscenza di un’anomalia fisica dell’avversario, e qualora l’incontro si sia svolto
comunque conformemente alle regole sportive, in base al solo parametro oggettivo
dell’homo eiusdem conditionis et professionis non risulterebbe trasgredita alcuna
regola precauzionale, ma potrebbe configurarsi responsabilità per dolo (in assenza di
configurabilità del rimprovero per colpa) alla luce del superamento del rischio
consentito in considerazione delle maggiori conoscenze acquisite dal soggetto
concreto (che l’homo eiusdem conditionis et professionis non era tenuto ad
acquisire) 104 ; tuttavia se si considera, invece, che l’individuazione del contenuto delle
regole cautelari, nonché il giudizio di prevedibilità ed evitabilità, debbano essere
102 S. CANESTRARI, op. ult. cit., 114.
103 G. FIANDACA – E. MUSCO, op. cit., 546. In senso conforme M. DONINI, Illecito e
colpevolezza nell’imputazione del reato, Milano, Giuffrè, 1991, 408 ss.
104 S. CANESTRARI, op. ult. cit., 113 – 116.
19