DOLO EVENTUALE E COLPA COSCIENTE ... - giovanniolmi

creare particolari problemi nei casi in cui l’agente concreto godesse di conoscenze
maggiori rispetto a quelle del parametro oggettivo dell’ “agente modello”, in quanto
dette conoscenze eventuali e superiori dovrebbero anche esse essere considerate in
sede di valutazione della prevedibilità ed evitabilità della realizzazione del risultato
lesivo.
Il capitolo secondo è stato dedicato all’analisi approfondita di tutte le teorie
inerenti la distinzione fra dolo eventuale e colpa cosciente, comprese anche le “voci”
a favore dell’incostituzionalità del dolo eventuale. Si è appurato che risultino non
condivisibili, sostanzialmente, tutte le teorie riconducibili al paradigma della teoria
della rappresentazione o ai modelli tendenti all’oggettivizzazione del dolo, stante la
svalutazione del momento volitivo espressamente richiesto dall’art. 43 ed i rischi di
dare adito a presunzioni di dolo o affermazione di dolo in re ipsa. Non risulta neppure
convincente la valorizzazione dei profili emozionali o intimistici, in quanto il concetto
di “volontà” è essenzialmente diverso rispetto ai concetti di “speranza”, “sentimento”
o affini. Parimenti, non sono accettabili le teorie che prospettano la distinzione fra
dolo eventuale e colpa cosciente come “meramente quantitativa”, dato che si tratta di
elementi qualitativamente diversi (anche se vi è chi ha sostenuto che l’agire a fronte
della rappresentazione della “elevata probabilità” di verificazione dell’evento
costituisca un atteggiamento psicologico qualitativamente diverso da quello di chi
agisca a fronte della rappresentazione della “bassa probabilità” o mera “possibilità” di
realizzazione dell’evento).
Nell’ambito dell’analisi delle teorie “volitive”, sono stati posti in evidenza i limiti in
cui in corre la teoria dell’accettazione del rischio, se formulata sulla base della
dicotomia “accettazione del rischio” / “sicura fiducia che l’evento non si verificherà”: in
primo luogo, l’accettazione “del rischio” sposta l’oggetto del dolo dall’“evento” al
“rischio”, potendo condurre alla conseguenza di trasformare i reati di evento in reati
di pericolo; in secondo luogo, l’aver agito con la “sicura fiducia che l’evento non si
verificherà” comporta, evidentemente, il venir meno della rappresentazione positiva
dell’evento al momento di realizzazione della condotta e, di conseguenza, una
difformità rispetto a quanto prescritto dall’art. 61 n. 3; infine, è stato osservato che
una qualche misura di “accettazione del rischio” ricorra proprio nelle ipotesi di colpa
cosciente. Le diverse sfumature assunte dalla teoria in questione, le quali fanno leva
sull’“accettazione dell’evento” considerato hic et nunc, attenuano gli aspetti di non
condivisibilità, ma non li eliminano se permane l’identificazione della colpa cosciente
nella “sicura fiducia che l’evento non si verificherà”. Le sfumature basate sulla
distinzione fra “rappresentazione della concreta possibilità” e “rappresentazione
dell’astratta possibilità” non risultano decisive: è vero che l’elemento volitivo potrà più
facilmente ricavarsi qualora il soggetto avesse agito a fronte della rappresentazione
della “concreta possibilità” di realizzazione del fatto di reato, ma ciò può assumere
solamente carattere indiziante, e non determinante. Del resto, l’eccessiva
valorizzazione della dicotomia “concreto”/ “astratto” potrebbe indurre a concludere
per il dolo in re ipsa laddove il soggetto avesse scelto di agire a fronte della
rappresentazione della concreta possibilità di realizzazione del risultato lesivo. La
teoria dell’accettazione del rischio, in forza delle considerazioni sopra effettuate, si
presta particolarmente ad essere “manovrata” dalla giurisprudenza nell’ottica del
perseguimento di obiettivi di politica criminale.
La teoria ipotetica del consenso appare non pienamente condivisibile se
concepita in base alla prima formula di Frank, ma sostanzialmente condivisibile se
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