DOLO EVENTUALE E COLPA COSCIENTE ... - giovanniolmi

dovrebbe essere sufficiente, al medesimo fine, la sola seconda opzione
(informazione del partner), alternativamente all’adozione del condom; si sostiene, in
sintesi, che al soggetto sieropositivo debba essere concesso un certo margine di
scelta fra comportamenti alternativi ed idonei a ricondurre l’attività sessuale da egli
praticata nella sfera del “rischio consentito”, escludendo senz’altro la configurabilità
di un dovere di astensione totale dall’attività sessuale per il soggetto infetto da HIV e
consapevole di tale stato 732 .
La seconda posizione citata, del resto, appare indubbiamente come più
rigorosa, richiedendo che il soggetto sieropositivo e consapevole del proprio stato
debba sia adottare idonee misure di contenimento del rischio di contagio, sia
informare il partner del proprio stato di sieropositività.
Entrambe le posizioni, a parere di chi scrive, manifestano dei punti critici. La
prima ritiene sufficiente la sola informazione del partner, alternativamente
all’adozione del condom, ma si tratta di un aspetto che non contribuisce in misura
drastica alla riduzione del rischio (perlomeno non quanto l’adozione del condom,
appunto, la quale riduce la percentuale di rischio a termini prossimi allo 0%); al più,
dando per ipotesi la scelta di mancata adozione del condom con previa informazione
del partner, tale informazione potrebbe contribuire a ridurre oggettivamente il rischio
di contagio qualora sussistano fattori idonei ad incidere sulla misura del rischio e che
siano a conoscenza del solo partner sano (per esempio, presenza di microlesioni o
infezioni genitali nel partner sano, o presenza di altre malattie sessualmente
trasmissibili). Per esempio, il partner non sieropositivo, se informato dello stato di
sieropositività dell’altro, essendo consapevole di avere microlesioni genitali, potrebbe
optare per l’astensione dal rapporto non protetto, cosa che non avrebbe fatto se
avesse ritenuto l’altro partner sano: tuttavia, in questi casi, la “riduzione del rischio” si
avrebbe, oggettivamente, con l’astensione dal rapporto non protetto, sicché non
potrebbe parlarsi propriamente di “riduzione del rischio” connessa al rapporto. Il tutto
tralasciando il discorso inerente il consenso dell’avente diritto: il contagio da HIV
produce una lesione permanente all’integrità fisica e, dunque, attinge un bene
giuridico indisponibile, per il quale la scriminante in parola non opera 733 . In
obbligo “morale” di informazione del partner, accennando al fatto che le riflessioni in materia possano
complicarsi ulteriormente qualora si considerino le stabili relazioni di coppia o il contesto del
matrimonio: casi nei quali alcuni esponenti della dottrina, in forza del rapporto di fiducia intercorrente
fra i soggetti coinvolti, ritengono sussistente comunque un obbligo di informazione del partner.
732 K. SUMMERER, op. cit., 330.
733 Sui limiti di operatività del consenso dell’avente diritto, G. FIANDACA – E. MUSCO, op. cit.,
261 – 264. Risultano interessanti anche le considerazioni effettuate da K. SUMMERER, op. cit., 327 –
328, che evidenzia la distinzione fra “autoesposizione a pericolo” ed “esposizione a pericolo di terzo
con il suo consenso”: la prima si avrebbe nel caso in cui il soggetto intraprenda autonomamente una
condotta per sé stesso pericolosa, oppure si esponga ad una preesistente situazione di pericolo; la
seconda si avrebbe nel caso in cui il soggetto si esponga consapevolmente ad un pericolo provocato
da un altro soggetto, il quale detenga il controllo di detto pericolo; si tratta, insomma, di una distinzione
basata sull’identificazione del soggetto che detenga il controllo degli accadimenti. Si evidenzia, quindi,
che, nel caso del rapporto sessuale non protetto, dovendosi individuare quale, fra i soggetti coinvolti,
detenga il controllo, non si debba incorrere nell’errore di individuare necessariamente tale soggetto in
quello infetto, posto che il “pericolo” è dato dal “rapporto sessuale non protetto”, e non dalla mera
“contagiosità”: il che dovrebbe essere utile a non accollare necessariamente all’infetto conseguenze
lesive dovute non già esclusivamente alla sua condotta, bensì all’atteggiamento “autolesionista” della
vittima. Si precisa, inoltre, che il consenso ad un rapporto occasionale non protetto, in considerazione
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