DOLO EVENTUALE E COLPA COSCIENTE ... - giovanniolmi

Il punto di partenza dello sviluppo argomentativo sostenuto da Forte è dato
dalle definizioni di “delitto doloso” e “delitto colposo” di cui all’art. 43, c.p.: ai fini del
delitto doloso, il legislatore ha richiesto espressamente rappresentazione e volontà,
richiedendo anche, quindi, la massima partecipazione soggettiva dell’agente al fatto;
del resto, dalla definizione di “delitto colposo”, si ricavano da un lato la compatibilità
della colpa con la componente della “previsione”, dall’altro l’incompatibilità della
colpa con l’elemento volitivo 534 . Si evidenzia, dunque, che il quid pluris
caratterizzante il dolo rispetto alla colpa debba essere individuato nella “volontà”;
inoltre, Forte considera il dolo intenzionale come “forma – base” di dolo ammettendo,
tuttavia, che ciò non debba significare ridurre le ipotesi di configurabilità della
responsabilità dolosa al solo dolo intenzionale; d’altra parte, l’Autore evidenzia,
altresì, che il requisito volitivo, seppur non limitato alla sola intenzione, non possa
essere svalutato e privato del proprio autentico significato di disciplina; né ad esso
potrebbero essere assimilati momenti di partecipazione psichica i quali appaiano
maggiormente riprovevoli rispetto alla “mera” colpa: ciò comporterebbe violazione del
principio di tassatività, inteso quale corollario del principio di legalità di cui all’art. 25
Cost. 535 , oltre che del divieto di analogia in malam partem 536 .
Per quanto concerne, in particolare, il rispetto dei principi di legalità e
tassatività, l’Autore si domanda, chiaramente in senso provocatorio, quale spazio vi
possa essere per il dolo eventuale nell’ambito di un ordinamento che non contempla
espressamente tale forma di dolo, evidenziando che l’unica “strada percorribile”, ai
fini dell’inquadramento della responsabilità dolosa e di quella colposa, sia la
considerazione del dato positivo, mentre ogni altra alternativa risulterebbe erronea, in
quanto dolo e colpa sono, per il giurista, non già dati meramente psicologici, bensì
dati definiti dalle leggi 537 : Parallelamente, si pone l’accento sul fatto che i principali
criteri volti all’inquadramento del dolo eventuale, ed all’identificazione della
distinzione di questo dalla colpa cosciente, siano insoddisfacenti. La prima formula di
Frank, in particolare, risulterebbe inidonea, in quanto presupporrebbe la valutazione
non già dello stato psicologico effettivo del soggetto agente al momento di
realizzazione della condotta, bensì l’ipotetico stato psicologico che l’agente stesso
avrebbe assunto qualora avesse avuto la certezza di realizzazione dell’evento
collaterale non intenzionalmente perseguito 538 (mentre l’art. 43 fa riferimento ad un
momento volitivo effettivo).
In secondo luogo, il criterio della “decisione a favore della possibile lesione del
bene giuridico” costituirebbe una indebita assimilazione alla “volontà” della decisione
a favore di una lesione che è prospettata come meramente “possibile”: il che non è
ritenuto sufficiente a fondare un vero e proprio elemento volitivo (si sostiene, a dire il
vero, che non possa trattarsi neppure di una vera e propria “decisione”) 539 . A parte
tale rilievo sul criterio della “decisione a favore della possibile lesione del bene
giuridico”, si osserva che anche l’ipostazione proposta da Canestrari, la quale mira
ad individuare un più solido fondamento strutturale di tale “decisione” attraverso la
534
G. FORTE, Dolo eventuale tra divieto di interpretazione analogica ed incostituzionalità, 830.
535
G. FORTE, op. ult. cit., 831 – 832, 836.
536
G. FORTE, op. ult. cit., 836.
537
G. FORTE, Ai confini fra dolo e colpa, 231.
538
G. FORTE, Dolo eventuale tra divieto di interpretazione analogica ed incostituzionalità, 834.
539
G. FORTE, op. ult. cit., 835. L’Autore ritiene chiaramente che la decisione in termini di
possibilità non possa essere equiparata ad una decisione in senso proprio.
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