Oberto famiglie di fatto.pdf - Persona e Danno

L’argomentazione decisiva riposa peraltro sulla constatazione che ogni contratto diretto a
porre le basi economiche di una convivenza, anche se illecita, ha come proprio motivo primario non
già la violazione del diritto altrui, bensì appunto la concreta predisposizione di quei mezzi idonei a
consentire alla coppia di convivere. È dunque palese l’assenza, nel contratto in esame, di uno dei
requisiti fondamentali di cui all’art. 1345 c.c., vale a dire la circostanza che il (comune) motivo
illecito si ponga come quello esclusivamente determinante del consenso dei contraenti.
In quest’ottica neppure vanno trascurati i riflessi che le nozioni di «famiglia» e di «legami
familiari» proprie di altri ordinamenti ( 22
) possono dispiegare sul nostro dato normativo, specie
allorquando i diversi sistemi vengono a collidere. Sintomatiche le questioni legate alle
problematiche dell’immigrazione e dei ricongiungimenti familiari, sia nei casi riguardanti cittadini
extraeuropei soggiornanti in Italia, sia in relazione alle ipotesi che vedono protagonisti cittadini
comunitari o italiani, laddove la vigente disciplina italiana espressamente esclude le coppie non
unite in matrimonio dall’esercizio di tale diritto.
Nel primo caso, infatti, l’art. 29, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 («Testo unico delle disposizioni
concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero»)
espressamente limita al «coniuge» dello straniero residente la possibilità di ottenere il
elemento, posto che non vi è dovere, per quanto «morale», la cui violazione non possa produrre conseguenze d’ordine
patrimoniale: si pensi, per esempio, all’ipotesi codificata dall’art. 81 c.c. (per uno stringente e brillante esame critico
della pronunzia si fa rinvio a CENDON, Non desiderare la donna d’altri, in Contratto e impresa, 1990, p. 607 ss.). Sul
tema si è espressa da ultimo Cass., 15 settembre 2011, n. 18853, secondo cui «I doveri che derivano ai coniugi dal
matrimonio hanno natura giuridica e la loro violazione non trova necessariamente sanzione unicamente nelle misure
tipiche previste dal diritto di famiglia, quale l’addebito della separazione, discendendo dalla natura giuridica degli
obblighi su detti che la relativa violazione, ove cagioni la lesione di diritti costituzionalmente protetti, possa integrare
gli estremi dell’illecito civile e dare luogo al risarcimento dei danni non patrimoniali ai sensi dell’art. 2059 cod. civ.,
senza che la mancanza di pronuncia di addebito in sede di separazione sia preclusiva dell’azione di risarcimento relativa
a detti danni». Inutile dire che la decisione, spostando il discorso sugli artt. 2043 e 2059 c.c., elude completamente i
dubbi qui sollevati sulla riferibilità del caso di specie, tutto al contrario, alla violazione d’un dovere specifico e non
certo generico, con conseguente inevitabile richiamo all’art. 1218 c.c. A chi scrive non resta che ribadire che la
violazione di un rapporto a contenuto puramente personale può dispiegare conseguenze d’ordine patrimoniale solo
quando una norma lo consente e sempre nell’ambito dei soggetti (attivo e passivo) del rapporto stesso (si pensi agli
effetti economici dell’addebito della separazione personale dei coniugi). Se ciò è vero, l’illiceità del contratto di
convivenza nelle situazioni in oggetto potrebbe essere affermata soltanto qualora lo stesso fosse diretto all’instaurazione
o alla prosecuzione di un rapporto il cui «finanziamento» determinasse la violazione di obbligazioni (cioè di doveri a
contenuto patrimoniale) vincolanti uno dei partners verso un terzo: si pensi all’obbligo di contribuzione gravante sul
coniuge, o a quello di versare un assegno periodico in caso di separazione o di divorzio, o ancora a quello di mantenere
i figli, o, infine, di corrispondere gli alimenti al coniuge separato o a terzi.
Nel senso della nullità per immoralità di quei contratti di convivenza diretti a impedire l’adempimento dei doveri
patrimoniali derivanti dal vincolo matrimoniale di uno dei conviventi cfr. GRAUE, Cohabitation Without Marriage as a
Problem of Law and Legislative Policy in West Germany and other Codified Systems, in EEKELAAR e KATZ, Marriage
and Cohabitation in Contemporary Societies, Toronto, 1980, p. 285; per un accenno alla problematica v. anche BGH,
29 giugno 1973, in NJW, 1973, p. 1645.
( 22 ) Per la trattazione dei profili comparatistici della famiglia di fatto si rimanda a OBERTO, I regimi patrimoniali
della famiglia di fatto, cit., p. 3 ss., 114 ss., 130 ss., 215 ss.; ID., Partnerverträge in rechtsvergleichender Sicht unter
besonderer Berücksichtigung des italienischen Rechts, cit., p. 1 ss.; ID., Famiglia e rapporti patrimoniali. Questioni
d’attualità, Milano, 2002, p. 961 ss.; cfr. inoltre HUET-WEILLER, L’union libre (la cohabitation sans marriage), in Am.
J. Comp. Law, 1981, p. 247 ss.; HASKEY, Patterns of Marriage, Divorce and Cohabitations in the different Countries of
Europe, in Populations Trends, vol. 69, 1992, p. 27 ss.; ASPREA, La famiglia di fatto in Italia e in Europa, cit., p. 29;
ID., La famiglia di fatto, cit., p. 39 ss.; DOGLIOTTI, voce Famiglia di fatto, cit., p. 199 ss.; BUSNELLI e SANTILLI, op. cit.,
p. 760 ss.; GIAIMO, I contratti di convivenza nell’ordinamento giuridico inglese, in AA. VV., I contratti di convivenza, a
cura di Moscati e Zoppini, Torino, 2002, p. 205 ss.; BOELE-WOELKI, Common Core and Better Law in European
Family Law, Antwerp/Oxford, 2005, p. 243 ss.; BOELE-WOELKI e FUCHS, Legal recognition of Same Sex Couples in
Europe, Antwerp/Oxford, 2005, passim; BONINI BARALDI, Le nuove convivenze tra discipline straniere e diritto
interno, Milano, 2005, passim; BRUNETTA D’USSEAUX, Il diritto di famiglia nell’Unione Europea. Formazione, vita e
crisi della coppia, Padova, 2005, passim; EAD., I Partnerscheftsverträge nella giurisprudenza tedesca, Milano, 2000, p.
35 ss.; EAD., L’unione registrata in Germania alla luce delle recenti modifiche legislative, in Familia, 2008, p. 3 ss.;
PESCARA, Le convivenze non matrimoniali nelle legislazioni dei principali paesi europei, in AA. VV., Il nuovo diritto di
famiglia, Trattato diretto da Ferrando, II, Rapporti personali e patrimoniali, Bologna, 2008, p. 967 ss.; DE CICCO, La
tutela delle convivenze: cenni alle esperienze straniere, in AA. VV., Trattato di diritto di famiglia, diretto da Zatti, I,
Famiglia e matrimonio, 1, seconda edizione, cit., p. 1088 ss.
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