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L’INDICE PENALE, 1/2011
di una effettiva valutazione di necessità e proporzionalità, alla stregua delle
esigenze manifestatesi nel caso concreto e basato quindi su di una sorta di
presunzione di pericolosità del detenuto derivante esclusivamente dal titolo
di reato contestato ovvero, in relazione ai condannati, accertato.
Non possono poi sottacersi le disposizioni in materia di immigrazione.
Sul punto certamente rilevano norme quali quelle che estendono da 2 a 6
mesi il periodo massimo di trattenimento nei CIE (senza neppure le cautele
previste dalla direttiva 2008/115/CE) o che ampliano l’area del ‘‘penale’’ in
materia: dalla locazione di immobili a stranieri irregolari, agli obblighi sanzionati
in capo ai titolari di servizi di money-transfer che non acquisiscano i
documenti dei migranti, alla stessa configurazione come contravvenzione
dell’ingresso o della permanenza irregolare nel territorio dello Stato (che
rileva più che altro per le particolari disposizioni processuali di dubbia
compatibilità con il diritto di difesa, consentendosi la procedibilità e quindi
anche la possibilità di ottenere un proscioglimento nel merito solo qualora
il migrante non sia espulso). Tali norme appaiono tanto più irragionevoli
alla luce del monito rivolto dalla Consulta (sent. 22/2007) al legislatore, rilevando
‘‘l’opportunità di un sollecito intervento, volto ad eliminare gli
squilibri, le sproporzioni e le disarmonie rilevate nella disciplina dell’immigrazione’’.
Ma ciò che in materia rileva in maniera particolare è l’aggravante c.d.
di clandestinità (già al vaglio della Consulta) di cui al 61, c.I, n.11-bis) c.p.
che, ancorché rimodulata nel tenore letterale( 35 ), sembra inasprire il trattamento
sanzionatorio davvero in virtù di una mera condizione personale
anche del tutto estranea al reato-base (una sorta di responsabilità oggettiva
o per la condotta di vita), più che di una circostanza oggettiva espressiva di
per sé di disvalore penale. E ciò soprattutto prima dell’introduzione del
reato di immigrazione illegale, come dimostra il rinvio degli atti ai giudici
a quibus per una nuova valutazione, disposto dalla Consulta. Si consideri
che con sent. 78/07 la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale
( 35 ) Nella sua versione originaria, la norma richiamava infatti ‘‘il fatto commesso da
‘‘soggetto che si trovi illegalmente sul territorio nazionale’’. La formulazione approvata dall’Aula
in prima lettura e confermata nel testo definitivo àncora invece l’aggravante all’avere
‘‘il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale’’. Certamente,
rispetto alla versione originaria, la norma appare più omogenea alla formulazione delle
altre aggravanti di cui all’art. 61 c.p., ove le varie circostanze previste si riferiscono alle
modalità di realizzazione della condotta o alle sue finalità. La formulazione originaria della
norma invece, si riferiva tout court alla condizione amministrativa dell’autore. Tale rilievo semantico,
ritenuto da alcuni, nel corso dell’esame parlamentare, espressivo della natura discriminatoria
dell’aggravante, ha indotto il Governo ad accettare la richiesta di riformulazione,
sia pur parziale, dell’aggravante, ma la sostanza cambia poco. Infatti, l’aggravio di pena resta
legato alla condizione amministrativa dell’autore del fatto e non ad esempio, come da alcuni
proposto, alla inottemperanza dello straniero all’ordine di espulsione o allontanamento.