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L’INDICE PENALE, 1/2011
gettivi e comunque svincolati da gruppi criminali organizzati, tale limitazione
e la correlativa subordinazione dei benefici penitenziari alla collaborazione
rischia di avere davvero poco senso. Vanno infine sottolineate le
ulteriori conseguenze suscettibili di derivare dalla ricomprensione dei delitti
sessuali all’interno della categoria dei reati ostativi di cui al primo periodo
dell’art. 4-bis o.p., in termini di applicabilità del regime penitenziario
speciale di cui all’art. 41-bis qualora ricorrano, ovviamente, i presupposti
ulteriori previsti dal comma 2( 32 ). Ai nuovi delitti ricompresi nell’art. 4bis
l. 354/1975 non si applica inoltre la sospensione automatica dell’esecuzione
della pena, in virtù del rinvio formale, non recettizio (Cass., SS.UU.,
30.5.2006, Pm in c. D’Aloi) all’art. 4-bis, contenuto nel comma 9 dell’art.
656 c.p.p.
La legge n. 94/2009 ha previsto – peraltro con un voto quasi unanime
in Parlamento – un ulteriore inasprimento del regime del 41-bis l.
35471975 (ord. Pen.)( 33 ) che ha esteso la durata del provvedimento ministeriale
e delle sue proroghe, precisando peraltro che il mero decorso del
tempo non costituisce, di per sé, elemento sufficiente per escludere la capacità
di mantenere i collegamenti con l’associazione o per dimostrare il
venir meno dell’operatività della stessa e si è esclusa la possibilità di revoca,
anche d’ufficio, del provvedimento, da parte del Ministro della giustizia
qualora, prima della scadenza, vengano meno le condizioni che hanno determinato
l’adozione o la proroga. Inoltre, la novella ha escluso la scindibilità
del cumulo giuridico delle pene irrogate per il reato continuato, per
«isolare» le condanne per i delitti di cui all’art. 4-bis ord. penit., annullando
il regime penitenziario speciale per la parte di pena relativa a reati comuni,
in controtendenza rispetto a SS.UU., 30.6.1999, Ronga. Ma soprattutto, la
novella, ridefinendo il contenuto dei provvedimenti ministeriali, ha ulte-
( 32 ) Tale scelta del legislatore si inserisce in un solco già tracciato da anni dalla politica
penale, secondo una tendenza destinata a radicarsi in tale contesto. Tendenza alla cui stregua,
a seconda della emergenza del momento e delle richieste di «penalità» di volta in volta
prevalenti, si individuano i reati di maggior allarme sociale come ostativi alla concessione dei
benefici penitenziari, spostandone la collocazione in una fascia o nell’altra dell’art. 4-bis, conformemente
al regime ritenuto più idoneo ad assicurare un’esecuzione della pena improntata
alla segregazione, presumendosi che per alcuni «tipi di autore» , per i quali si sancisce una
presunzione pressoché assoluta di pericolosità, la rieducazione non sia possibile, o comunque
rappresenti un privilegio non dovuto. Di modo che basterebbe rifarsi al criterio discretivo
adottato nell’art. 4-bis per individuare le figure di criminali per cui l’ordinamento italiano
prefigura un «diritto penale del nemico», destinato ad escludere e non a rieducare, mediante
l’irrogazione di una pena orientata prevalentemente a finalità di difesa sociale,
selective incapacitation, di dubbia compatibilità non solo con il principio di eguaglianza nell’esecuzione
della pena, ma soprattutto con la dignità e con il divieto di strumentalizzazione
della persona per fini che la trascendano.
( 33 ) Su cui cfr. E. Nicosia, Il c.d. 41-bis è una forma di tortura o trattamento crudele,
inumano o degradante?, inRiv. It. Dir. Proc. Pen., 2009, 1240 ss.,