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DIRITTO PENALE STRANIERO, COMPARATO, COMUNITARIO
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umanitario. Tale forma di sottrazione dei sospettati di terrorismo al diritto
comune è stata resa possibile in virtù della classificazione dei sospetti terroristi
catturati in ogni parte del mondo quali ‘‘unlawful enemy combatants’’,
la cui qualifica di ‘‘criminali’’ è funzionale unicamente alla loro sottrazione
allo status di lawful combatants (ed alle sia pur minime garanzie
connesse a tale qualità), ma non è comunque sufficiente ad attribuire loro
la qualifica di imputati, che ne impedirebbe la detenzione a tempo indeterminato,
la sottrazione alla giurisdizione ordinaria (anche militare) in favore
della procedura speciale dinanzi alle Military Commissions, la loro sottoposizione
a ‘‘tactical questionings’’, etc.
La detenzione di tale categoria di ‘‘nemici’’, qualificata come ‘‘simple
war measure’’, non costituisce né una misura cautelare custodiale in senso
stretto, né una vera e propria misura di prevenzione, ‘‘poiché adottata e finalizzata
allo scopo di intelligence gathering e gestita con modalità afflittive
e caratterizzate da estrema severità, spesso integranti trattamenti inumani e
degradanti se non vere e proprie forme di tortura’’( 15 ). Del resto nello
stesso Order che rende unlawful tutti i nemici, il Presidente chiarisce che
vero che il comma 6 dell’art. 41 citato prevede ancora una volta che ‘‘Non è, in ogni caso,
precluso all’autorità giudiziaria di procedere in base a elementi autonomi e indipendenti dagli
atti, documenti e cose coperti dal segreto’’, ma ciò verosimilmente non impedirà il sorgere
di un prevedibile contenzioso giurisprudenziale, anche per il contenuto dei commi 1, 2 e 3
dell’articolo, non conforme ai principi costituzionali in tema di diritto di difesa ed obbligatorietà
dell’azione penale.
La soluzione prevalente negli altri Paesi, soprattutto di common law, èstata invece nel
senso di istituire regole processuali speciali, tali da coniugare esigenze di segretezza a tutela
della sicurezza nazionale con la garanzia del diritto alla difesa, senza impedire all’autorità giudiziaria
di procedere all’acquisizione dei relativi elementi di prova. Ad esempio, Regno Unito
e Canada hanno previsto che qualora la soluzione del giudizio in materie de libertate dipenda
dalla produzione in giudizio di informazioni secretate (closed materials), ad esse possa accedere
uno ,special advocate’ o,security-cleared attorney’ che, tenuto a non divulgare il contenuto
delle prove in virtù del segreto professionale, possa comunque rappresentare gli interessi
dell’assistito (cfr. per il Regno Unito, lo Special Immigration Appeals Commission Act
1997, chapter 8, section 6 e successive modificazioni, o il Prevention of Terrorism Act of
2005, chapter 2, schedule 7). Ancora, in re Charkaoui v. Canada, 1 S.C.R. 350, 71-74
(2007), la Corte Suprema del Canada ha dichiarato l’illegittimità di norme che, diversamente
da quelle descritte sul ,security-cleared attorney’ applicabili in materia di terrorismo, impedivano
tout court al ricorrente avverso il provvedimento di espulsione, di accedere ad informazioni
riservate per ragioni di sicurezza nazionale, inducendo il legislatore ad estendere ai
procedimenti in materia di espulsione o detenzione dei cittadini stranieri la norma sullo special
advocate. Benché compromissoria e come tale comunque in parte limitativa degli interessi
in gioco – tra i quali in primis il diritto alla difesa – tale soluzione appare comunque
preferibile alla scelta di precludere tout court l’acquisizione delle informazioni riservate,
che rischia di sottrarre del tutto al controllo giurisdizionale elementi di prova importanti, soprattutto
in materia di terrorismo, impedendo di fatto l’esercizio del diritto alla difesa.
( 15 ) V. Fanchiotti, Il diritto penale del nemico e i nemici del diritto (Strategie antiterrorismo
e giurisdizione negli Stati Uniti), inQuest. Giust., 2006, n. 4, 707