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L’INDICE PENALE, 1/2011
E si pensi ancora all’istituzione, prima con il Detainees Treatment Act
e, da ultimo, con il Military Commissions Act del 2006, di apposite giurisdizioni
militari di nomina presidenziale, cui devolvere la cognizione in ordine
ai provvedimenti che dispongono la detenzione – in zone sottratte alla
giurisdizione Usa – di ‘‘enemy aliens’’ sospettati di terrorismo, con modalità
incompatibili sia con il diritto penale (es. uso processuale di closed materials(
14 ) e di torture evidences), sia con la legge marziale, sia con il diritto
( 14 ) Ne deriva una significativa marginalizzazione della funzione giurisdizionale – limitata
finanche nella conoscenza di fonti di prova spesso secretate per ragioni di sicurezza –
sempre di più percepita come interferenza indebita nell’operato dell’esecutivo. Si pensi ad
esempio alle procedure di riesame della qualificazione come ,nemico combattente’ e della
conseguente detenzione amministrativa a tempo indeterminato del soggetto così classificato,
istituite negli Stati Uniti ai sensi del Detainee Treatment Act of 2005 e del Military Commissions
Act o 2006, ove né al ricorrente né al suo difensore è concesso di prendere visione degli
elementi di prova addotti dal Governo a sostegno della qualificazione e della legittimità della
detenzione, qualora essi siano secretati e la relativa disclosure possa pregiudicare la sicurezza
nazionale. Ove si consideri come la maggior parte, se non la totalità dei ricorsi di questo tipo
si fondano su elementi di prova secretati, si comprende come l’esercizio del diritto alla difesa,
proprio in materia de libertate, sia sostanzialmente precluso; ragione che ha indotto la
Corte Suprema a ritenere questo tipo di ricorsi ‘unfair’ e come tali inidonei, secondo gli standards
della due process clause, a costituire un valido sostituto dell’habeas corpus proceedings,
costituzionalmente sancito proprio a tutela della libertà rispetto a detenzioni arbitrarie (cfr.,
ad es. U.S. Supreme Court, in re Boumediene et al. V. Bush, 12 giugno 2008). Del resto, pur
senza giumngere a questi estremi, quasi tutti gli ordinamenti europei e non, hanno previsto
delle procedure particolari per l’acquisizione in giudizio delle prove secretate per ragioni di
sicurezza nazionale, proprio in relazione ai processi in materia di terrorismo internazionale,
dopo l’11 settembre 2001, a dimostrazione di come questo tema comporti la commistione di
istituti e logiche del diritto e del processo penale con politiche di sicurezza e attività o fonti di
intelligence. La questione è stata discussa nel nostro ordinamento, recentemnete, nell’ambito
dei lavori preparatori della l. 124/2007 di riforma della disicplina del segreto di Stato e del
sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica, proprio a seguito delle indagini
della Procura di Milano sul sequestro e sulla extraordinay rendition di Abu Omar. La soluzione
alla fine prevista dall’art. 41 della legge sembra lasciare spazio proprio alla possibilità –
sin qui esclusa dalla legge (art. 51 c.p. in tema di esercizio del diritto di difesa) e, senza alcuna
pronuncia difforme, anche dalla giurisprudenza (Cass. Sez. Penale, Sez. VI, 10.3.87 in CED n.
175919, sia pure riferita alla normativa del Cpp abrogato e, soprattutto, Cass. Sez. Penale,
Sez. 1, 24.1.89 in Cass. Penale 1990, n. 1505) – che il segreto possa essere opposto, oltre
che dai testimoni (come previsto dall’art. 202 cpp) anche da indagati ed imputati, con conseguenti
limiti all’esercizio del diritto di difesa, con ulteriori ed evidenti limiti al principio di
obbligatorietà dell’azione penale ed, infine, con conseguente configurabilità dello status di
appartenente ai Servizi quale vera e propria causa, in sé, di non punibilità. Eppure, tale conclusione
è stata sin qui esclusa anche dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale: sentenze
n. 110 del 9.4.1998 e n. 410 del 10.12.98, ove si afferma che la attuale disciplina del segreto
di Stato e, dunque, la sua eventuale opposizione ‘‘non delinea alcuna ipotesi di immunità
sostanziale collegata alla attività dei Servizi informativi...e non ha l’effetto di impedire
che il pubblico ministero indaghi sui fatti di reato cui si riferisce la notizia criminis in suo
possesso ed eserciti se del caso l’azione penale (sulla base di elementi di conoscenza e di prova
altrimenti acquisiti) ma ha l’effetto di inibire all’autorità giudiziaria di acquisire e conseguentemente
di utilizzare gli elementi di conoscenza e di prova coperti dal segreto’’. È pur