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DIRITTO PENALE STRANIERO, COMPARATO, COMUNITARIO
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pisce che attorno al terrorismo jihadista si sia costruito quel paradigma del
diritto penale del nemico di cui parla Jakobs( 8 ), funzionale alla creazione
di una categoria di ‘non-persone’ sottratte alle garanzie ordinarie riconosciute
agli imputati – in applicazione di quel ‘diritto del cittadino’ riservato solo a
coloro che riconoscono il sistema – e nei confronti dei quali il legislatore
sembra orientato a tenere un ‘‘zero-sum approach’’: ogni garanzia (anche soprattutto
giurisdizionale) viene ritenuta come un cedimento al ‘nemico’.
( 8 ) G. Jakobs, Diritto penale del nemico, (trad. it. A cura di F. Resta), in M. Donini
- M. Papa, (a cura di), Diritto penale del nemico. Un dibattito internazionale, Milano, 2007, 5
ss. Si tratta di un paradigma caratterizzato dalla sostituzione del principio di colpevolezza
per il fatto con quello di pericolosità per la condotta di vita o per tipo d’autore (punibilità
di atti preparatori ben oltre la soglia del tentativo, che dissimula la punibilità in ragione della
mera pericolosità); dall’attribuzione alla pena di finalità non già rieducative ma di mera neutralizzazione
e segregazione; tendenza alla degiurisdizionalizzazione delle misure limitative
della libertà personale e riduzione della discrezionalità giudiziale nell’applicazione di misure
restrittive o nella stessa commisurazione della pena (circostanze aggravanti sottratte al bilanciamento;
custodia cautelare obbligatoria; predeterminazione del contenuto e dell’intensità
delle restrizioni applicate in virtù di regimi penitenziari speciali quali quello di cui all’art.
41-bis ord. Pen.). Sul tema cfr. E. Cancio Melià, Diritto penale del nemico? Ibid, 65 ss.;
G. Fiandaca, Diritto penale del nemico. Una teorizzazione da evitare, una realtà da non rimuovere,
inA. Gamberini - R. Orlandi, Delitto politico e diritto penale del nemico, Bologna,
2007, 179 ss.; L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma-bari,
2º ed., 1996; Id., Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia, II. Teoria della democrazia,
511 ss.; M. Pavarini, la giustizia penale ostile: un’introduzione, inQuest. crim., 2007,
n. 2, 1 ss.; S. Rodotá, La vita e le regole, Milano, 2006; E.R. Zaffaroni, Alla ricerca del
nemico: da Satana al diritto penale cool, (trad. it. a cura di F. Resta), in E. Dolcini-C.E.
Paliero, (a cura di), Studi in onore di Giorgio Marinucci, vol. 1, Milano, 2006, 757 ss.; M.
Donini, Il diritto penale di fronte al nemico, inCass. Pen., 2006, 772 ss.; F. Viganò, Terrorismo,
guerra e diritto penale, inRiv. It. Dir. proc. Pen., 2006, 648 ss.; T. Uwer (Hrsg.),
Bitte bewahren Sie Ruhe. Leben im Feindrechtsstaat, Berlin, 2006; A. Dershowitz, Why
Terrorism works, New Haven-London, 2002; B. Hudson, Justice in the Risk Society, London-Thousand
Oaks-New Delhi, 2003, spec. 70 ss.; J. Butler, Precarious Life:The Power of
Mourning and Violence, London-New York, 2004; A. D. Aponte, Krieg und Feindstrafrecht,
Baden-Baden, 2004; A. Manna, Erosione delle garanzie individuali in nome dell’azione
di contrasto al terrorismo: la privacy, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., cit., 33 ss.; L. Violante,
‘‘La formazione della prova nei processi di criminalità organizzata’’, inCass. pen.1992, 484 ss;
R. Bartoli, Lotta al terrorismo internazionale. Tra diritto penale del nemico jus in bello del
criminale e annientamento del nemico assoluto, Torino, 2008; R. Borsari, Diritto punitivo
sovranazionale come sistema, Padova, 2007 .Per una distinzione tra diritto penale del nemico
degli Stati totalitari o non di diritto e legislazioni penali derogatorie (sia pur in parte) della
disciplina ordinaria, negli Stati di diritto, v. F. Mantovani, Il diritto penale del nemico, il
diritto penale dell’amico, il nemico del diritto penale e l’amico del diritto penale, inRiv. It.
Dir. proc. Pen., 2007, 470 ss..Per un’interessante analisi della legislazione penale nel regime
fascista, v. G. Neppi Modona, Diritto e giustizia penale nel periodo fascista, inAa.Vv., Penale
Giustizia Potere. Metodi, Ricerche, Storiografie. Per ricordare Mario Sbriccoli, Macerata,
2007, 341 ss. e volendo, F. Resta, Nemici e criminali. Le logiche del controllo, inInd. Pen.,
2006, 56 ss.; Ead., Nemici o criminali? Paura e libertà dopo l’11 settembre, inQuaderni fiorentini,
2009, n. 38, 1761 ss..