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L’INDICE PENALE, 1/2011
stesso tempo l’opzione, contenuta nel § 81 a, comma 1, punto 2 StPO di
ritenere ammissibili – senza il consenso dell’accusato – solo interventi non
pregiudizievoli per la salute fa sì che eventuali pratiche non consentite, seppure
non espressamente sanzionate, comportino in concreto un divieto
d’uso degli atti viziati. Ma un’ipotesi così drastica è evidentemente diversa
da quella nella quale il prelievo di sangue venga eseguito da un soggetto
non abilitato alla professione medica: dato che in via di principio la prova
ematica è comunque ammessa dalla legge processuale tedesca, in un caso
del genere non si configurerebbe un vizio implicante ‘‘l’inutilizzabilità’’
probatoria dell’atto.
In perfetta simmetria con la scelta italiana della l. n. 85 del 2009, ispirata
dai principi di gradualità e proporzionalità delle misure, nonché dal
rispetto dei canoni ‘‘a contenuto variabile’’ della dignità e pudore, si registra
sul versante tedesco un’ampia tutela riservata alla salute dell’accusato
(§ 81 a, comma 1, punto 2 StPO), nonché ad altri aspetti strettamente attinenti
alla sfera del pudore. Cosicché, ad esempio, sono escluse tecniche
pregiudizievoli per la dignità dell’uomo, anche laddove si tratti di analisi
corporee di per sé non pericolose, dal punto di vista dello svantaggio
per l’integrità fisica (non trattandosi di un vero e proprio intervento corporeo)(
92 ). Inoltre, il paragrafo § 81 d tiene conto delle intromissioni nella
sfera del pudore, dettando la regola specifica relativa al compimento degli
atti da parte di soggetti dello stesso sesso dell’accusato.
Precetti garantisti, questi, vivificati dalla interpretazione fornita dalla
Corte europea per i diritti dell’uomo in una nota sentenza di censura proprio
ai danni della Germania, per la ritenuta violazione dell’art. 3 della
Convenzione europea. In quell’occasione è stata fornita una rilettura del
principio di proporzionalità e dei delineati valori della dignità e del decoro
che erano stati gravemente compromessi da un trattamento inumano e degradante(
93 ), consistito nella somministrazione di un farmaco emetico
contro la volontà dell’accusato per recuperare la sostanza stupefacente
da questi ingerita.
Il dibattito sulla questione era risalente, infatti già a proposito del § 81
zeßordnung, §81a, Rn. 38, contemplano il prelievo di liquido tramite puntura lombare, i
trattamenti emetici o le lavande gastriche, le radiografie. Non sono ammessi per esempio
l’angiografia e la dilatazione a mezzo di palloncino. Parimenti escluse le ricerche corporali
sotto narcosi. Deve ricordarsi che il § 81 a StPO consente, in ossequio alle prescrizioni severe
della partecipazione obbligatoria del difensore (ex § 140, comma 1, punto 6 StPO) e dell’autorizzazione
del giudice (§ 81 commi 2 3 StPO), il ricovero dell’accusato in un ospedale
psichiatrico per realizzare una perizia sul suo stato psichico.
( 92 ) Il caso si riferiva ad una fallografia: E. Löwe–W.Rosenberg -D.M.Krause,
Die Strafprozeßordnung, cit., § 81 a Rn. 56.
( 93 ) C. eur. dir. uomo, Grande Camera, sent. 11 luglio 2006, Jalloh c. Germania, §
109, di seguito affrontata con riguardo al nemo tenetur.