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L’INDICE PENALE, 1/2011
sull’utilizzabilità processuale è stato legato alla sufficienza del materiale
biologico residuo( 78 ).
In Germania l’analisi delle tracce rinvenute sul luogo del delitto o in
altri luoghi può invece compiersi senza autorizzazione giudiziale; il § 81 f
comma 1 StPO, rimanda (in seguito alla modifica normativa del 2005 in
tema di analisi del DNA) solo al § 81 e comma 1 StPO e non anche alle
‘‘tracce’’ disciplinate dal comma 2. La necessità di un provvedimento autorizzativo
in questi casi, sino al 2005, si rivelava nella prassi come una mera
formalità( 79 ).
Dal combinato disposto degli artt. 224 bis comma 2 e 72 bis disp. att.
c.p.p, introdotti in Italia dalla l. n. 85 del 2009, derivano alcuni presupposti
per il prelievo di campioni biologici e gli accertamenti medici su minorenni,
su persone incapaci o interdette. Per i minori e gli incapaci o interdetti
è stata infatti espressamente dettata la necessità del consenso del genitore
o del tutore o di un curatore speciale, in caso di mancanza e irreperibilità
di tali soggetti o conflitto di interessi con il soggetto da sottoporre a
perizia. Questi soggetti possono assistere alle operazioni.
In Germania il § 81 g comma 4 StPO estende la possibilità di compiere
analisi e registrare dati relativi a persone incapaci, o ai minori (§ 3
JGG). Per i soggetti incapaci, menzionati dal § 81 g comma 4 StPO( 80 ),
si pone tuttavia il delicato problema relativo alla possibilità che gli stessi
prestino un valido consenso, ai sensi del § 81 g comma 3 StPO. Ciò spiega
la necessità dell’autorizzazione del giudice per il prelievo e l’analisi delle
cellule corporee. Tuttavia, in questi casi, laddove si violino i confini tratteggiati
dal § 81 g comma 4 StPO( 81 ), potrebbe prospettarsi il ricorso alla ‘‘difesa
necessaria’’ prescritta dal § 140 comma 2 StPO.
Il diritto dei prossimi congiunti di non acconsentire all’analisi consiste
invece esclusivamente nella possibilità accordata all’interessato di escludere
interventi corporei o analisi, finalizzati a provare la colpevolezza di un pa-
le atto invasivo o costrittivo, ed essendo prodromico all’effettuazione di accertamenti tecnici
non richiede l’osservanza delle garanzie difensive; per contro, le successive operazioni di
comparazione del consulente tecnico pretendono l’osservanza delle garanzie difensive. In
dottrina, cfr. F. Giunchedi, Gli accertamenti tecnici irripetibili. Tra prassi devianti e recupero
della legalità, Torino, 2009, passim; M.Montagna, Accertamenti tecnici, accertamenti personali
occulti e prelievo del DNA, in Aa.Vv., La prova penale, Trattato diretto da A. Gaito,
Torino, 2009, vol. II, 51 ss., spec., 58 ss.
( 78 ) Cass., sez., I, 7 ottobre 2005, n. 39826, F. in Guida dir., 2006, n. 17, 107. Con
riferimento ad altra tipologia cfr. pure Cass., sez. I, 1 dicembre 2000, Sibio, in C.E.D. Cass.,
n. 219445.
( 79 ) Così L. Senge, op. cit., 2005, 3028
( 80 ) E. Löwe –W.Rosenberg –D.M.Krause, Die Strafprozeßordnung, cit., § 81g
Rn. 52
( 81 ) E. Löwe –W.Rosenberg –D.M.Krause, Die Strafprozeßordnung, cit., § 81g
Rn. 57