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DIRITTO PENALE STRANIERO, COMPARATO, COMUNITARIO
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sono volti ad amplificare tutte le garanzie difensive. La nullità suddetta è
riconducibile nel novero di quelle a regime intermedio, ex art. 180 c.p.p.
Viceversa, l’art 224 bis comma 7 c.p.p. individua una nullità di tipo assoluto
nel caso in cui la persona da sottoporre a perizia (rectius, in questo
caso, la persona sottoposta alle indagini o l’imputato) non sia assistita
dal proprio difensore.
Sul versante tedesco, invece, eventuali invalidità o inutilizzabilità vengono
identificate in concreto e vanno individuate caso per caso, tenuto
conto dei vizi prodottisi durante il prelievo, ovvero di anomalie o difetti
di autorizzazione. Se, infatti, risulteranno non sussistenti i presupposti
per la realizzazione del prelievo, si dovrà necessariamente riconoscere un
divieto di utilizzazione processuale dei risultati. Bisogna considerare –
come già detto – che l’applicazione dei §§ 81 g, h StPO impone il ricorrere
di presupposti rilevanti (delitto grave, prognosi negativa, determinazione
della cerchia delle persone durante lo screening di massa)( 68 ). Si comprende
perciò come un divieto di uso così profilato finirà per riguardare
vere e proprie ipotesi di interventi arbitrari. L’operare erroneo nei casi
di presunta urgenza da parte dell’ufficio del pubblico ministero (StA) o
degli altri organi d’indagine implicherà ‘‘l’inutilizzabilità’’ esclusivamente
nei casi in cui dovesse risultare una volontà effettivamente elusiva della riserva
di giurisdizione( 69 ).
Come detto il nuovo art. 224 bis c.p.p. conferisce al giudice italiano
determinatipotericoercitiviquandol’esecuzione della perizia richieda
il compimento di atti incidenti sulla libertà personale. Più precisamente,
è dettata una disposizione specifica che disciplina l’esecuzione
coattiva del prelievo di materiale biologico o di accertamenti medici
su persone viventi, nell’ambito di una perizia. Oltre che in dibattimento,
tali perizie possono essere compiute in sede di incidente probatorio,
infatti è stato inserito nell’art. 392 bis c.p.p. un ulteriore caso,
non strettamente ancorabile al requisito della non rinviabilità( 70 ). Per
procedereallasuddettaperiziaènecessaria la presenza di taluni indefettibili
requisiti( 71 ). In tale contesto, il giudice dispone l’esecuzione
( 68 ) E. Löwe–W.Rosenberg –D.M.Krause, Die Strafprozeßordnung, cit., § 81 e
Rn. 46; § 81 g Rn. 84; § 81 h Rn. 36:
( 69 ) E. Löwe –W.Rosenberg –D.M.Krause, Die Strafprozeßordnung, cit.,§81f
Rn. 36.
( 70 ) Cfr. sui profili generali dell’istituto, L. Cuomo,F.Sciolfi, L’incidente probatorio,
Torino, 2008, passim.
( 71 ) Si deve procedere per un delitto doloso o preterintenzionale, sia consumato, sia
tentato, per il quale è stabilita la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo
a tre anni e negli altri casi stabiliti dalla legge; l’esecuzione della perizia deve inoltre richiedere
il compimento di atti idonei ad incidere sulla libertà personale (ossia, prelievo di materiale
biologico o accertamenti medici).