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L’INDICE PENALE, 1/2011
del BKA e il loro uso, secondo le prescrizioni dettate dalla stessa legge del
BKA. In base al § 81 g comma 5, punto 2, StPO l’accusato deve essere però
sospettato di un crimine penale di maggiore rilevanza (anche ai sensi del §
81 g comma 1 StPO) e deve essere effettuato un giudizio prognostico negativo
in termini di pericolosità. Il § 81 g comma 5 StPO impone infatti di
informare l’accusato della registrazione dei suoi dati, con conseguente possibilità
di tutelarsi, analogamente a quanto prescritto dal § 98 comma 2
StPO( 19 ), mediante successive istanze di controllo.
Il legislatore non ha prefissato alcun limite temporale cosicché la ‘‘riqualificazione’’
del § 81 e comma 1 StPO è realizzabile immediatamente,
dopo l’effettuazione di questo modello di identificazione del DNA. Se,
in seguito, vengono meno i presupposti (per esempio per un proscioglimento
o una declaratoria di improcedibilità), l’accusato può chiedere la
cancellazione dei suoi dati; fino a quel momento, tuttavia, l’apporto conoscitivo
riferibile all’impronta genetica può essere sfruttato. Alcuni autori
suggeriscono proprio per questo di consentire una ‘‘riqualificazione’’ solo
in seguito al giudizio di primo grado( 20 ), sebbene tale interpretazione
non sia a rigore imposta espressamente dal dato normativo vigente.
Nei confronti di soggetti terzi non accusati, in Germania, il prelievo è
disposto laddove risulti non assolutamente pregiudizievole per la salute del
soggetto e indispensabile per l’accertamento della verità; nel caso di dissenso,
vige la regola dettata dal § 81 f, secondo cui è necessaria l’autorizzazione
scritta del giudice. Soltanto in ipotesi di urgenza( 21 ) gli organi inquirenti
(polizia e pubblico ministero) possono disporre un prelievo a carico
di terzi. Anche in questo caso, le innovazioni del 2005 sembrano segnare
una presa d’atto legislativa del miglioramento delle tecniche e dei
metodi di analisi. Tuttavia, è evidente la possibilità di formulare delle riserve
critiche su questo tipo di intervento, anche perché a livello processuale
l’inutilizzabilità del prelievo e dei conseguenti esiti – posta ad esclusivo
interesse del soggetto terzo( 22 ) – non può essere fatta valere dall’accusato.
In Germania la prassi ha registrato un frequente utilizzo dei test genetici
di massa, riaccendendo il dibattito sulle previsioni esistenti nel codice
di rito: in un noto caso di omicidio, ad esempio, le indagini avevano indi-
( 19 ) In ordine all’intervento del giudice, BGH, 7 maggio 2004, in Neue Zeitschrift für
Strafrecht, 2004, 689, 2 ARs 73/04. Ci si riferisce in particolare, per analogia, alle previsioni
dettate in tema di sequestro probatorio e del relativo controllo di legittimità.
( 20 ) L. Senge, Die Novellierung der forensischen DNA-Analyse, cit., 3032.
( 21 ) L’espressione «bei Gefahr im Verzug» contemplata nel comma 1 del § 81 f rimanda
a casi di imminente pericolo. Su questi concetti e sul tentativo di definirne in maniera
rigorosa i confini concettuali: BVerfGE 103, 21, 14 dicembre 2000, in Neue Juristische Wochenschrift,
2001, 879, 1121.
( 22 ) L. Meyer-Goßner, Strafprozeßordnung, München, 2006, § 81 f Rn. 9.