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L’INDICE PENALE, 1/2011
coltà di individuare i beni, e gli spazi irrisolti del dibattito intorno al carattere
vincolante del bene giuridico nei confronti del legislatore e dei giudici;
questioni, tutte, che appaiono segnate da una ugualmente costante paura di
vuoti di tutela, che invece –a nostro avviso- talvolta potrebbero prendersi
come segni della buona salute dei limiti al potere punitivo.
D’altronde, e sempre nella sfera della tendenza generale ma concentrandoci
sull’orientamento costituzionalistico del bene giuridico (particolarmente
evidente in ambito europeo nell’esempio del diritto penale italiano in cui è
nato -e si segue ancor’oggi- l’orientamento costituzionalistico che in Colombia
si accolse prevalentemente, e dunque permette di visualizzare la radice
comune e la posteriore divisione), sono accertabili due grandi indirizzi: una
parte della dottrina, che vogliamo denominare impostazione radicale, propende
per l’intervento del diritto penale ai soli fini della protezione di beni
giuridici, considerando l’esistenza dei reati senza bene giuridico come un
fatto della realtà chenonpuòessere ammesso perché contrario al diritto in
senso ampio (sia in riferimento al diritto positivo o meno); un altro settore
dottrinale, che chiameremo impostazione moderata, considera invece questi
ultimi reati o come eccezioni inevitabili che non vanno oltre la conferma della
regola (e che, a volte, si presentano addirittura come desiderabili sotto il velo
della necessità), oppure come altrettanto legittimi interventi del diritto penale,
che si aggiungono a quelli indirizzati alla tutela di beni giuridici, e che
proteggono funzioni pur sempre non contrarie alla Costituzione( 184 ).
Orbene, il punto di divaricazione che è stato annunciato prima, e cioè
quello dove i cammini percorsi in entrambi i contesti (sempre come esempi
del diritto europeo continentale originario e quello risultante della situazione
post-coloniale e senza che al parlare di differenze si pretenda che
ci sia uno migliore dell’altro, o qualcuno desiderabile) si scindono( 185 ), avviene
all’interno dell’impostazione radicale. Essa, oltre ad essere quella che
condividiamo, presenta almeno due (sul piano generale, perché nelle particolarità
ci sono tante varianti quanti autori) correnti, riconducibili all’alternativa
fra l’uso del criterio del bene giuridico in funzione critica sulla
base del solo diritto positivo col fondamento ultimo della Costituzione, oppure
anche sulla base (oltre alla Costituzione) di criteri ultimi extra-positivi,
come ad esempio quello della dignità umana.
( 184 ) Al riguardo, oltre ai testi già citati, v. Pedrazzi Cesare, Interessi economici e tutela
penale, inStile Alfonso M. (a cura di), Bene giuridico e riforma della parte speciale, Jovene,
Napoli, 1985, pp. 293-309. In senso critico Moccia Sergio, Dalla tutela di beni alla
tutela di funzioni: tra illusioni post- moderne e riflussi illiberali, inRiv. It. Dir. e Proc.
Pen., Giuffrè, Milano, 1995, pp. 343-374.
( 185 ) Occorre ammettere che, trattandosi di una scissione che si sta verificando da poco,
i risultati raggiunti non sono ancora tanto diversi; in futuro, però, è probabile che emergano
ulteriore differenze che di sicuro arricchiranno il dibattito.