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L’INDICE PENALE, 1/2011
damentali dell’uomo, perché sia tollerabile la limitazione che, con qualsiasi
intervento penale, si fa della libertà riconosciuta dall’art. 16 in menzione.
Il bene giuridico si collega così con la Costituzione( 173 ), ma «attraverso»
un diritto fondamentale che questa non crea ma si limita a riconoscere;
tutto ciò significa che il bene giuridico, nel collegamento coi diritti
fondamentali, specie col diritto al libero sviluppo della personalità e con
la dignità umana, che ne è alla base( 174 ), acquista natura pre-positiva. In
questo senso si pronuncia anche Gallego García( 175 ), che sostiene che
una concezione costituzionale del bene giuridico presuppone un concetto
materiale come realtà con un valore in sé, indipendentemente dalla creazione
legale o costituzionale, facendo riferimento al contributo di un giusnaturalismo
critico: i diritti umani, cioè, che il diritto positivo delimita a
seconda delle necessità storiche, e che trovano il loro asse nell’idea della
dignità della persona( 176 ).
Seguendo le tracce di questa tendenza, possiamo dunque concludere
che quel minimo condivisibile come universale e prepositivo sarebbe solo
la dignità della persona. Da lì si devono far derivare i beni giuridici che,
con le limitazioni che possano offrire principi come la sussidiarietà o la proporzionalità
(quest’ultimo più concretizzabile e capace di comprendere gli
altri( 177 )), sarebbero gli unici a essere meritevoli di tutela giuridico-penale.
riguardo ad es. Cadavid Quintero Alfonso, Introducción a la teoría del delito, cit., pp. 115,
133.
( 173 ) Così lo fanno Fernández Carrasquilla Juan, Derecho penal fundamental, cit.,
p. 51; Gómez López Jesús Orlando, Teoría del delito, cit., p. 224; Barbosa Castillo Gerardo
e Gómez Pavajeau Carlos, Bien jurídico y derechos fundamentales, cit., p. 12, i quali
precisano che il bene giuridico e il principio di lesività, pur non essendo esplicitamente consacrati
nella Costituzione, possono dedursi dall’insieme delle sue norme, attribuendo speciale
rilevanza (p. 82) all’art. 250.1 della Costituzione.
( 174 ) V. Barbosa Castillo Gerardo e Gómez Pavajeau Carlos, Bien jurídico y derechos
fundamentales, cit., pp. 64-65. In quest’ultima pagina indicano: ‘‘Nell’ambito del bene
giuridico, l’anteriore si traduce nella sua spiegazione a partire dalle nozioni trascendenti di
‘dignità umana’ e ‘diritti fondamentali’ e non dalle nozioni immanenti del diritto positivo
o delle strutture sociali vigenti’’. Evidenzia il ruolo e l’importanza del ricorso ai diritti umani
nel diritto penale colombiano e la realtà che lo circonda, criticando l’utilizzo della Costituzione
del 1991, v. per tutti Gallego García Gloria MaríaeLopera Mesa Gloria Patricia,
Sobre el derecho en Colombia: entre el escepticismo y el deber de no renunciar,inJueces para la
democracia, n. 19, Madrid, 1993, pp. 81-86. Con una visione totalmente diversa, e a nostro
avviso inadeguata, di quanto fino qua si è detto sul ruolo della dignità umana, Montano
Gómez Pedro J., La dignidad humana como bien jurídico tutelado por el derecho penal, in
Revista de Derecho, n. 3, Universidad de Montevideo, Montevideo, 2003, pp. 45-53.
( 175 ) Gallego García Gloria María, Bien jurídico y Constitución. Los derechos fundamentales
como fundamento y límite del ius puniendi estatal, inAa.Vv., Nueva interpretación
constitucional, Universidad de Antioquia – Diké, Medellín, 1997, passim, spec. pp. 142-
143.
( 176 ) Ibid., p. 148.
( 177 ) Sulla proporzionalità (anche in relazione al concetto di bene giuridico) e sul con-