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L’INDICE PENALE, 1/2011
accertata sul piano della tipicità, per poi analizzare, secondo il mandato
della legge, l’effettiva lesione o messa in pericolo di quel bene nell’antigiuridicità,
e tener anche conto, nella colpevolezza, che la ‘‘minore possibilità
di partecipazione delle classe sociali più svantaggiate nel sistema sociale e in
alcuni beni giuridici, dovrebbe tradursi in un minor rimprovero di colpevolezza
per l’infrazione che protegge quei beni giuridici’’ (p. 13).
4.4. Configurazione del concetto di bene giuridico nell’attuale scienza penale
colombiana: germogli di una nozione ibrida di bene giuridico.
A nostro avviso, negli ultimi decenni, in ambito latinoamericano è
stato elaborato un concetto di bene giuridico vincolato alla Costituzione
e ancorato, al di là dei riconoscimenti costituzionali, ai diritti fondamentali
dell’uomo, specialmente, per quanto riguarda la Colombia, all’articolo 16
della Costituzione del 1991, che consacra il diritto umano al libero sviluppo
della personalità ( 163 ).
Dobbiamo chiarire che questa impostazione viene evidenziata perché
consideriamo sia quella che teoricamente si delinea meglio tra i penalisti
colombiani che si occupano del tema senza abbandonare un approccio
garantista, anche se purtroppo non risponda sempre alla effettiva applicazione
del potere punitivo, il quale, invece, si cerca con essa di contrastare,
e di adeguare alle disposizioni costituzionali. Il riferimento a una
nozioneibridasispiegacolfattoche,nellascienzapenalecolombianaattuale,
non si può costruire nessun concetto che non abbia il carattere di
ibrido (come d’altronde pensiamo non si possa mai fare( 164 ), ma limitiamo
il nostro discorso all’esempio scelto e studiato). Non è possibile
né desiderabile; anzi, è fondamentale riconoscere questa caratteristica, rivalutarla
e svilupparla, ibridizzare o ‘‘creolizzare’’( 165 ) anche il concetto
( 163 ) Sulla riflessione della dottrina colombiana riguardo il ruolo dei diritti umani nel
diritto penale, v. Fernández Carrasquilla Juan, Los derechos humanos como barrera de
contención y criterio autoregulador del poder punitivo, inNuevo Foro Penal, n. 39, Temis, Bogotá,
1988, pp. 58-88; Id., Concepto y límites del derecho penal, Temis, Bogotá, 1992, pp.
129 ss; Gómez Pavajeau Carlos Arturo, Estudios de dogmática en el nuevo Código penal,
segunda parte, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá, 2003, pp. 86 ss. e passim.
( 164 ) Rammentiamo le parole di Sabato Ernesto, La cultura en la encrucijada nacional,
Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1976, p. 20: ‘‘...a parte di essere quasi inevitabile, l’ibridazione
è sempre fertilizzante: basti pensare al gotico, che alla fine è risultato dell’invasione
di un antico impero raffinato da parte di tribù barbare che bevevano la birra nel cranio
dei loro nemici; o a quella portentosa musica che è nata nelle piantagioni schiaviste degli Stati
Uniti, dall’incrocio di ritmi neri con corali luterani e canzoni popolari della Scozia e dell’Irlanda.
Bellissimi risultati da torbide origini! [...] Rimaniamo dunque tranquilli: non c’è
nulla nella storia che sia strettamente originale né assolutamente autoctono’’.
( 165 ) Ashcroft Bill, Griffiths Gareth e Tiffin Helen, Post-Colonial Studies, cit.,