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L’INDICE PENALE, 1/2011
al tipo legale e l’offesa del bene o del valore di rilevanza costituzionale sulla
quale insisteva Bricola( 161 ). Questo dovrebbe essere realizzato da parte
della dottrina, ma anche dai singoli giudici, in virtù del controllo di costituzionalità
diretta che a loro spetta, con conseguente disapplicazione delle
fattispecie che così si rivelassero incostituzionali.
Per quanto riguarda la Corte Suprema di Giustizia, essa pone in risalto
e inserisce il concetto del bene giuridico dentro la c.d. antigiuridicità materiale,
ad esempio nella sentenza dell’8 agosto 2005( 162 ). Questo assunto
viene ribadito nella sentenza di cassazione 21.923 della Sala Penale, del 25
maggio 2006, relatore Alvaro Orlando Pérez Pinzón, che, nelle considerazioni
sulla richiesta di cassazione, cataloga le decisioni della Corte che evidenziano
l’esigenza di accertare l’antigiuridicità materiale come offesa del
bene giuridico tutelato. Riportiamo i seguenti passi della pronuncia, la
cui importanza giustifica una lunga citazione:
... nella decisione del 19 gennaio 2006 (radicazione numero 23.483), [...] che si riferisce
all’anteriore legislazione e giurisprudenza sul punto per concludere che il concetto
di antigiuridicità d’oggi è uguale a quello di ieri, espresse: / 2. La questione che
deve risolvere la Sala è se, come sostiene il richiedente, la Legge 599 del 2000 inserì
una sostanziale variazione nel concetto dell’antigiuridicità che sanciva il Decreto 100
del 1980, al punto che la nozione di mettere effettivamente in pericolo il bene giuridicamente
tutelato implicherebbe che, in questo caso, non sia possibile affermare la tipicità
del comportamento imputato a ognuno dei processati. / L’articolo 4 0 dell’anteriore Codice
Penale stabiliva: [...] / Sulla comprensione di questo precetto, stabilì la Sala il 16
giugno 1981: / Non basta la mera contrarietà formale della condotta con la norma penale
per affermare l’antigiuridicità della medesima, ma è necessario stabilire la lesione o
il pericolo potenziale ingiustificato all’interesse che tutela la legge (Relatore: Alfonso
Reyes Echandía). / Poi, in sentenza del 4 ottobre del 1993, radicato n. 5.005, espose:
/ L’antigiuridicità prende parte e viene concretizzata nel disvalore dell’atto o meglio, nell’offesa
reale o nella messa in pericolo di un bene giuridicamente tutelato. Importa,
dunque, in questa concezione, l’effettivo accertamento di un danno o pericolo agli interessi
vitali della collettività o dell’individuo protetti dalle norme giuridiche (corsivi della
Sala). [...] In sentenza del 1 febbraio del 2001, radicato n. 16.362, è stato indicato: /
D’altra parte, l’antigiuridicità formale è una semplice contrarietà della condotta con
quanto disposto normativamente e l’articolo 4 0 del Codice Penale fa riferimento all’antigiuridicità
materiale, consistente nell’offesa del bene giuridico protetto, al ledere esso o
metterlo in pericolo, tramite un comportamento fissato come punibile (si risalta). / La
Corte, secondo queste manifestazioni, seguiva l’approccio che aveva sposato in ordine
all’antigiuridicità prima ancora del Codice Penale del 1980. Ad esempio, nella decisione
del 19 agosto 1976, espose: / È stato detto con fondatezza che la legge non può elevare a
reato un fatto che non causi danno effettivo o che sia, al meno, idoneo a produrlo, perché
( 161 ) Bricola Franco, voce Teoria generale del reato, cit., p. 73 e passim.
( 162 ) Richiamata da Velásquez Velásquez Fernando, Derecho penal, cit., p. 108, note
223 e 224.