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L’INDICE PENALE, 1/2011
quanto pretende rinviare immediatamente ai diritti e alle condizioni di partecipazione
dei cittadini nel sistema sociale, richiamo che è risultato della
caratterizzazione e vigenza del bene giuridico in uno Stato sociale e democratico
di diritto. [...] Tuttavia, deve esistere un meccanismo di controllo,
affinché l’astrattezza, che in questo modo si genera, non si risolva in costruzioni
che con il mero riferimento alle garanzie individuali giustifichino
qualsiasi intervento del diritto penale: il riconoscimento della dignità
umana e, come derivazione di essa, del libero sviluppo della personalità,
dovranno fare sì che le pluri-menzionate condizioni di partecipazione sociale,
siano condizioni di vita degna. E questo comporta necessariamente
la remissione ad un criterio extra-giuridico’’( 134 ).
Anche Barbosa Castillo e Gómez Pavajeau, puntando verso lo stesso
indirizzo, spiegano che ‘‘...il bene giuridico può essere definito come l’ente
che incarna gli stati funzionali che permettono l’esercizio dei diritti fondamentali
di disposizione in quanto posto in relazione con il loro contenuto essenziale
e con gli strumenti per la loro protezione, conservazione e promozione.
/ (...) Per stato funzionale deve intendersi tutto quello che, senza essere
necessariamente di carattere materiale, ha un’esistenza vitale e risulta
accertabile empiricamente, e permette all’essere umano di disporre delle
sue facoltà intrinseche, cioè, autonomia e decisione conforme a senso nell’ambito
della vita sociale’’( 135 ).
Tutto sommato, possiamo accertare che non sono presenti grandi disaccordi,
almeno nelle enunciazioni più generali e astratte sul bene giuridico.
Purtroppo, però, consideriamo che questo ‘‘accordo’’ è parzialmente
dovuto al fatto che non ci sono molti Autori che scelgono di approfondire
niendi, inEstudios penales y criminológicos, XIV, Universidad de Santiago de Compostela,
Santiago de Compostela, 1991, pp. 205 ss.; testo edito anche in Mir Puig Santiago, Estado,
pena y delito, IB de F, Montevideo – Buenos Aires, 2006, pp. 85-94; v. anche pp. 334 ss.
Accetta –ma con alcune differenziazioni (considerazione dei beni giuridici come risultato
del dibattito democratico)- questo indirizzo, e include al suo interno anche Muñoz Conde,
Hormazábal Malarée Hernán, Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho, cit.,
pp. 131-133, 151 ss. Nella dottrina spagnola, altresí, e stabilendo un legame con la democrazia,
v. Terradillos Basoco Juan María, La satisfacción de necesidades como criterio de determinación
del objeto de tutela, inRevista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,
n. 63, Madrid, 1981, pp. 123-150; Id., Función simbólica y objeto de protección del
derecho penal, cit., che vincola il bene giuridico, in una società democratica, alla soddisfazione
delle necessità umane, derivandone peculiari conseguenze: il diritto penale non può punire
condotte che protendono a soddisfare delle necessità, anziché proteggere dei beni che
incidano in questa soddisfazione. Cfr. Barbosa Castillo Gerardo e Gómez Pavajeau
Carlos, Bien jurídico y derechos fundamentales, cit., 1996, pp. 78-80.
( 134 ) Cadavid Quintero Alfonso, Introducción a la teoría del delito, Diké, Medellín,
1998, pp. 134-135.
( 135 ) Barbosa Castillo Gerardo e Gómez Pavajeau Carlos, Bien jurídico y derechos
fundamentales, cit., pp. 84, 108, 113, 115, 123 ss.