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L’INDICE PENALE, 1/2011
la nozione di bene giuridico quando si pronunciava sulla soppressione della
punizione del tentativo impossibile, e l’usava anche come criterio di classificazione
dei reati nella parte speciale del codice.
Posteriormente, nel codice penale del 1980 si allude all’interesse giuridico
(interés jurídico) all’art. 4: ‘‘Antigiuridicità. Perché una condotta tipica
sia punibile è necessario che leda o metta in pericolo, senza giusta
causa, l’interesse giuridico tutelato dalla legge’’. La dottrina ha inteso che
con tale menzione si attribuiva riconoscimento legale al bene giuridico,
la cui lesione o messa in pericolo si configura come requisito per l’accertamento
dell’antigiuridicità( 116 ), anche a parere della Corte costituzionale(
117 ). La redazione di questo testo legale rafforza la speciale accoglienza
che in Colombia ha avuto lo studio del bene giuridico nella categoria
dell’antigiuridicità (più infra), con riferimento alla c.d. antigiuridicità
materiale, che esige l’accertamento che la condotta effettivamente leda o
metta in pericolo il bene giuridico tutelato( 118 ).
L’inclusione del concetto di bene giuridico nel codice penale sarà ancora
più evidente nell’attuale regolazione del 2000( 119 ). In essa troviamo
( 116 ) Fernández Carrasquilla Juan, Derecho penal fundamental, cit., p. 48; Gómez
Pavajeau Carlos Arturo, El principio de la antijuridicidad material. Regulación y aplicación,
2 ed, Ediciones Jurídicas Radar, Bogotá, 1993, pp. 81 ss.; Barbosa Castillo Gerardo
eGómez Pavajeau Carlos Arturo, Bien jurídico y derechos fundamentales: sobre un concepto
de bien jurídico para Colombia, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, p. 102.
( 117 ) Così viene affermato da Barbosa Castillo Gerardo e Gómez Pavajeau Carlos,
Bien jurídico y derechos fundamentales, cit., p. 102, nota 228, citando la sentenza C-070
del 22 febbraio 1996, dove, secondo gli autori, si effettua un’assimilazione del concetto di
bene giuridico col principio di lesività.
( 118 ) Romero Soto Luis Enrique, Derecho penal, cit., pp. 338-339; Reyes Alfonso,
Derecho penal colombiano, cit., p. 133; Gómez Pavajeau Carlos Arturo, Constitución, derechos
fundamentales y dogmática penal, Ediciones jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá, 2000, pp.
77 e passim, con numerosi richiami alla giurisprudenza della Corte Costituzionale. Anche
Id., El principio de la antijuridicidad material, cit., pp. 9-10, 27 ss, 32 ss, 70 ss, 100 ss,
123 ss. Contra v. Velásquez Velásquez Fernando, Derecho penal, parte general, 4 ed –
rielaborazione, Comlibros, Medellín, 2009, p. 106, nota 215. Contrario allo studio del bene
giuridico nell’antigiuridicità, della quale, intesa come ‘‘elemento’’ del reato, fa una revisione
critica in questo testo, Donini Massimo, Antigiuridicità e giustificazione oggi. Una ‘‘nuova’’
dogmatica, o solo una critica, per il diritto penale moderno?, in corso di pubblicazione negli
scritti in onore di Hassemer, p. 3, nota 3 del dattiloscritto, quando afferma: ‘‘Per i nessi inscindibili
tra evento e bene giuridico, mi pare incongruo trattare quest’ultimo dentro al profilo
dell’antigiuridicità, in modo ‘‘staccato’’ dal fatto, o addirittura antecedente quest’ultimo.
È vero, però, che il bene giuridico esprime il significato lesivo del fatto e non è contenuto, di
regola, nella descrizione legale di questo. Tanto che l’errore sul bene giuridico o sull’offensività
èuna forma di errore sul precetto penale o sul carattere sostanzialmente ‘‘illecito’’ del
fatto, peraltro rilevante come causa di esclusione del dolo in vari casi dove devono trovare
applicazione forme di Vorsatztheorie’’.
( 119 ) Al riguardo, con allusioni soprattutto all’art. 11 del codice penale colombiano, tra
gli altri: Barbosa Castillo Gerardo e Gómez Pavajeau Carlos, Bien jurídico y derechos