L'INDICE PENALE - Shop - Wolters Kluwer Italia

SAGGI E OPINIONI
che nel diritto civile esiste una azione-omissione nel fare o non fare qualcosa
che è prescritto. Ma, mentre nell’ambito della responsabilità civile
non viene considerata l’intenzione di arrecare un danno, nel caso del reato,
questa intenzione è considerata spesso come necessaria per l’esistenza della
stessa categoria. La combinazione tra mens rea, danno arrecato e proibizione
di questo comportamento da parte del diritto, produce la categoria
giuridica del reato e le sue conseguenze sul versante della reazione: le sanzioni.
Si parte dunque da tali considerazioni per arrivare attraverso un ragionamento
interessante a conclusioni non nuove, relative alla necessaria
differenza tra responsabilità civile e responsabilità penale e quindi alla giustificazione
economica dell’esistenza di un diritto penale e delle sue sanzioni.
Si inizia, pertanto, ad intravedere quale sia il tentativo dell’analisi economica
del diritto penale: affiancarsi alle maggiori e tradizionali teorie della
pena tentando di giustificarne l’esistenza e razionalizzarne gli obiettivi e le
potenzialità, al fine di migliorarne le prestazioni. In tutto questo non può
rimanere inosservata la particolare attenzione dell’EAL rispetto alla teoria
della funzione general preventiva negativa. L’analisi economica del diritto
penale, infatti, aspira a diventare un mezzo di approfondimento e razionalizzazione
di quello che rappresenta l’enforcement delle norme penali.
Il concetto di enforcement della norma penale può sintetizzarsi nei termini
di applicazione, controllo e rispetto della stessa: si tratta in sostanza
dell’adozione degli strumenti e dei metodi più efficaci al fine di scoprire
chi viola le norme, imporre le conseguenti sanzioni ed incentivare i cittadini
a conformare il proprio comportamento alle regole. In generale, un processo
di enforcement può essere suddiviso, da un punto di vista teorico,
in distinti sotto-processi differenti come la scoperta di una violazione, l’attivazione
di un procedimento amministrativo o di un processo civile/penale
e l’applicazione della sanzione. Tanto maggiore è l’efficienza dell’enforcement,
tanto più forte sarà l’effetto di deterrenza( 21 ): in altre parole, affinché
una normativa sia efficace, è necessario che anche il processo di enforcement
sia efficace. Tale diretta proporzionalità èalla base degli sforzi di
ogni ordinamento nel rendere quanto più concreta ed effettiva (sia in termini
di probabilità dell’accertamento che di forza dissuasiva della sanzione)
l’implementazione di un dato precetto normativo( 22 ).
La capacità dienforcement di un sistema di regole incide quindi tanto
sulla certezza della sanzione (ex post), quanto sulla disincentivazione (ex
ante) di potenziali condotte illecite. L’analisi economica del diritto analizza
( 21 ) S. Shavell, The Optimal Structure of Law Enforcement, in ‘‘The Journal of Law
and Econonomics’’, 1993 n. 36, pp. 255 e ss.
( 22 ) M. Polinsky e S. Shavell, The Optimal Tradeoff Between the Probabilità and
Magnitudo of Fines, American Economic Review, 1979, pp. 880-884.
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