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DIRITTO PENALE STRANIERO, COMPARATO, COMUNITARIO
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zione interpretativa (che guarda alla fattispecie, al bene giuridico oggetto della
tutela); ii) una funzione classificatoria o metodologica (dove si parla del bene
giuridico categoria, il quale determina la classificazione dei reati all’interno
del codice penale) che svolge una funzione interna all’ordinamento giuridico,
di sistematizzazione, categorizzazione o classificazione, per cui viene considerata
come una tesi formale. Sposando solo quest’ultima delle impostazione,
si finisce per identificare il bene giuridico con lo scopo della norma,
che facilmente passa ad essere la mera violazione di doveri( 44 ). Infine, è
sempre una costante, nel dibattito italiano, la necessità di precisare gli oggetti
di tutela e meglio definire la «dannosità sociale» in chiave operativa( 45 ).
c) Dell’odierna dottrina spagnola sulla materia, per il momento, dobbiamo
ricordare solo che è accettato prevalentemente che il diritto penale
concetti tedeschi nel diritto italiano, v. Ferrajoli Luigi, La cultura giuridica nell’Italia del Novecento,
cit.,passim, spec. pp. 20, 71, 86; oltre alle diverse opere di Donini citate prima.
( 44 ) Manes Vittorio, Il principio di offensività nel diritto penale, cit., pp. 25 ss.
( 45 ) Al riguardo Donini Massimo, Teoria del reato, cit., p. 119, nota 3. L’impostazione
di questo autore rappresenta un interessante esempio delle teoriche sorte in Italia nei nostri
giorni. Donini, infatti, ricordando che le norme possono avere forme liberali ma nel contempo
avere contenuti illiberali, afferma che si deve abbracciare un concetto di bene giuridico in
grado di offrire una dimensione più compiuta (in positivo) per ciò che riguarda il problema
dell’oggetto e della tecnica di tutela penale. Afferma che già nel 1973, con la pubblicazione
della Teoria generale del reato di Bricola, egli chiedeva un numerus clausus di beni giuridici;
un criterio logico-formale e giuridico, e non politico, di selezione attraverso la Costituzione;
ma né la Costituzione né la dottrina prevalente accolsero questo modello, che oggi rimane
come ‘‘...espressione compiuta e «idealtipica» di un modello ‘forte’ della tutela penale, un
crocevia per ogni dibattito successivo’’ (Ibid., p. 133). Secondo Donini, questo ‘modello forte’
è stato accolto soprattutto in chiave di tendenza politico-criminale (Ibid, pp. 135-136).
Oggi Donini riprende tali argomentazioni: sostiene che l’approccio costituzionalistico presuppone
un giudice che valuta moltissimo, ma che la magistratura italiana tende a un forte
self-restraint, che può peccare di troppa timidezza. Egli avverte che la Consulta, per il principio
di divisione dei poteri, ha limitato troppo, in materia di offensività, le sue possibilità di
controllo delle scelte di criminalizzazione, sebbene siano stati fatti importanti progressi dagli
anni cinquanta e sessanta. Rileva, dunque, la necessità di un potenziamento del controllo della
Corte costituzionale sul legislatore e sulla magistratura penale, non senza chiarire l’importanza
di apprestare precauzioni per evitare che la Corte faccia scelte politicamente troppo
accentuate, ‘‘di parte’’ (Id., Dogmatica penale e politica criminale a orientamento costituzionalistico,
cit., pp. 45, 65-68). In concreto, riconosce il problema di democrazia penale che un
controllo illimitato solleva (Id., L’art. 129 del progetto di revisione costituzionale, cit., pp. 70,
79 ss.), e sostiene che ‘‘...l’eccesso di fiducia nei controlli giurisdizionali (di ogni tipo) non è
solo pessimismo della ragione, è anche un sintomo di debolezza della democrazia, perché
nasce da un sentimento negativo verso la politica’’ (Id., Dogmatica penale e politica criminale
a orientamento costituzionalistico, cit., p. 73). Propone, allora, che non si deleghi in bianco ai
giudici, ma li si doti di regole perché il principio di offensività possa trovare applicazione
(Id., L’art. 129 del progetto di revisione costituzionale, cit., passim, spec. pp. 94-99, 110; a
p. 97 afferma). Sul punto v. anche id., ‘‘Danno’’ e ‘‘offesa’’ nella c.d. tutela penale dei sentimenti,
cit., pp. 1592-1593, dove sostiene, che il campo degli illeciti minori può offrire spunti
importanti per pensare a una rivitalizzazione della teoria del bene giuridico.