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L’INDICE PENALE, 1/2011
native al bene giuridico non presentano una ‘‘dogmatica’’ confrontabile con
quella che tale concetto ha acquisito sino ad ora( 41 ), e che pertanto continua
ad essere uno strumento importante per la razionalizzazione e controllo del
penale( 42 ), anche se, nella dottrina penale italiana odierna, è piuttosto comune
trovare l’approccio che, pur conservando l’idea della tutela di beni giuridici
(con fondamento anche negli artt. 43 e 49 del codice penale), non sostiene
la sua esclusività, anche se sia solo per riconoscere che di fatto esistono
delle fattispecie non circoscrivibili in tale modello. D’altro canto, con riguardo
alle categorie o almeno alla terminologia usata dalla dogmatica italiana,
sebbene sia usuale il riferimento alla dottrina tedesca, le accezioni (parlando
in termini di uso linguistico più che di vere e proprie impostazioni teoriche)
del bene giuridico che con maggiore frequenza si ritrovano sono: a)
Una funzione critica del bene giuridico, che viene anche identificata con
un orientamento politico criminale, che guarda al bene giuridico come dato
prepositivo o esterno all’ordinamento (con le variazioni della prospettiva costituzionalistica
che rimane sempre all’interno dell’ordine giuridico) il quale
permette di criticare la norma; tale accezione non trova molti riflessi nella
prassi. b) Una funzione dogmatica( 43 ), nella quale si distinguono: i) una fun-
Padova, 1996, p. 120; Mantovani Ferrando, Il principio di offensività del reato nella Costituzione,
inAspetti e tendenze del diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati,
Giuffré, Milano, 1977, pp. 445-473.
( 41 ) Donini Massimo, ‘‘Danno’’ e ‘‘offesa’’ nella c.d. tutela penale dei sentimenti. Note
su morale e sicurezza come beni giuridici, a margine della categoria dell’‘‘offense’’ di Joel Feiberge,
inRivista italiana di diritto e procedura penale, Giuffè, Milano, 2008, pp. 1549-1550:
‘‘Tuttavia, benché si parli da tempo di crisi del bene giuridico o della sua capacità selettiva e
vincolante per una politica criminale razionale, non è stato ancora trovato un paradigma alternativo
realmente capace di sostituirlo e di valorizzarne le molteplici, importanti funzioni. /
Il bene giuridico è l’interesse personale e sociale (bene individuale, collettivo o istituzionale)
che la condotta tipica lede o mette in pericolo come effetto conseguente alla condotta stessa,
distinto perciò dal disvalore dell’inosservanza in sé considerata. Esso presenta una prima valenza
negativa: serve ad escludere alcune tipologie di offese da una tutela penale legittima (§
2); a ciò si aggiunge, poi, una valenza positiva che gli deriva non dal concetto di bene, ma da
una serie di parametri e limiti, di rilevanza anche costituzionale, che danno al diritto penale
del bene giuridico un volto in parte positivo (infra, § 9)’’. Successivamente l’A. chiarisce la
sua impostazione affermando, a p. 1550, che considera ‘‘...giuridicamente prevalente, anche
se non esclusivo, il paradigma della tutela dei beni, perché forme di tutele alternative ad essa
vanno riconosciute come esistenti di fatto, pur non meritando una valorizzazione che ne favorisca
la generalizzazione’’.
( 42 ) V. per tutti Donini Massimo, ‘‘Danno’’ e ‘‘offesa’’ nella c.d. tutela penale dei sentimenti,
cit., pp. 1552-1553. Già prima, Id., Teoria del reato, cit., p. 118, così come in Il volto
attuale dell’illecito penale, cit., pp. 70-73, 115 ss. e passim.
( 43 ) Concezioni di origine tedesca che si trovano alla base dell’opera di Hassemer Winfred,
Theorie und Sociologie der Verbrechens: Ansätze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre,Europäische
Verlagsanstalt, Köln, 1980. Su questi concetti nella dottrina italiana, oltre che i
diversi manuali, v. per tutti Angioni Francesco, Contenuto e funzioni, cit.Cfr.Manes Vittorio,
Il principio di offensività nel diritto penale, cit., pp. 19 ss. Criticamente, sulla ricezione dei