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DIRITTO PENALE STRANIERO, COMPARATO, COMUNITARIO
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Bricola riesce a dare un volto garantista al bene giuridico, rilanciando la sua
funzione di limite attraverso il vincolo costituzionale( 35 ). Secondo l’autore, la
Costituzione ha un valore fondante e non rappresenta quindi solo un limite
per il diritto penale; egli ammette che i beni protetti possono avere una rilevanza
costituzionale anche solo implicita, ma ‘‘...in senso molto rigoroso e ristretto’’(
36 ), affermando che il bene giuridico, per essere tale, deve possedere
‘‘afferrabilità’’( 37 ). Questa è la visione positiva della teoria costituzionalmente
orientata, la quale permette di reperire criteri guida per la scelta punitiva
all’interno della Carta costituzionale (un numerus clausus dei possibili
interessi tutelabili tramite il diritto penale); essa è senza dubbio, a nostro avviso,
l’impostazione italiana più originale e compiuta dal punto di vista teorico(
38 ). Tuttavia, la teorica più diffusa in Italia, dall’entrata in funzionamento
della Corte costituzionale nel 1956, è la concezione negativa, che vede
nella Costituzione un mero limite per cui non può essere bene giuridico
quello che è contrario alla Costituzione, ma potrà esserlo anche un interesse
che da essa non venga riconosciuto( 39 ). Dopo gli anni ‘70 continua prevalentemente
in Italia l’orientamento della «rilevanza costituzionale implicita del
bene giuridico»( 40 ). Rammentiamo, com’è accennato da Donini, che le alter-
italiana, inAlla ricerca di un disegno, cit., pp. 37-66, spec. pp. 40-41. V. anche Id., Il volto
attuale dell’illecito penale. La democrazia penale tra differenziazione e sussidiarietà, Giuffrè,
Milano, 2004, spec. il capitolo terzo: Il modello costituzionale d’illecito penale, pp. 61-73;
eId., Principi costituzionali e sistema penale. Modello e programma, dattiloscritto della relazione
svolta a Lima, alla Pontificia Universidad Católica del Perú, alle ‘‘Jornadas internacionales
de Derecho penal’’, nei giorni 1-3 aprile 2009, in via di pubblicazione in Ius/17, ein
spagnolo sotto il titolo Principios constitucionales y sistema penal. Modelo y programa, inDonini
Massimo, El derecho penal frente a los desafíos de la modernidad. Estudios de derecho
penal, Ara Editores, Lima, 2010, dove descrive il modello forte e quello debole che dell’orientamento
costituzionalistico ci sono in Italia.
( 35 ) Spiega e critica magistralmente la tesi degli obblighi costituzionali di tutela penale,
Bricola Franco, Tecniche di tutela penale e tecniche alternative di tutela, cit., pp. 9-19, 25 ss.
( 36 ) Ibid., p. 28.
( 37 ) Ibid., p. 30. Contro l’uso dell’espressione ‘‘afferrabilità’’, v. Ferrajoli Luigi, Diritto
e ragione, cit., p. 474, che spiega come tale termine viene recepito da Bricola dalla dottrina
tedesca, e che preferisce parlare di ‘‘concretezza dell’offesa’’.
( 38 ) Per la segnalazione degli autori, con un ampio richiamo bibliografico, che in Italia
sviluppano oggi una teoria che pur non appartenendo a un ‘‘modello forte’’ come quello originario
di Bricola sviluppa tali idee, v. Donini Massimo, Principi costituzionali e sistema penale,
cit., p. 5, dove lo stesso autore s’include (per l’impostazione di Donini sul particolare, v.
infra nota 101).
( 39 ) Al riguardo Donini Massimo, Dogmatica penale e politica criminale a orientamento
costituzionalistico, cit., p. 57; Manes Vittorio, Il principio di offensività nel diritto penale,
cit., pp. 42 ss, 72; Mantovani Ferrando, Diritto penale, parte generale, cit., pp. 184-188.
( 40 ) Secondo Fiandaca Giovanni e Musco Enzo, Diritto penale: parte generale, cit.,
pp. 12-13, il bene giuridico costituzionalmente orientato trova fondamento nei seguenti articoli
della costituzione: 2, 3, 13, 25 comma 2, 27 comma 1 e 3. V. anche Angioni Francesco,
Contenuto e funzioni, cit.; Donini Massimo, Teoria del reato. Una introduzione, Cedam,