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L’INDICE PENALE, 1/2011
e che molte volte, come ad esempio accenna Seher( 29 ), dietro il dibattito
sul bene giuridico si nasconde quello riguardante la portata legittima del
diritto penale. Orbene, se come afferma Roxin (sostenitore della funzione
di protezione di beni giuridici del diritto penale, e del bene giuridico non
solo come criterio interpretativo, ma anche come guida politico criminale
vincolata alla Costituzione)( 30 ), il bene giuridico è proprio la figura che
permette di collegare dogmatica e politica criminale, ciò non è affatto
strano( 31 ).
b) Ci interessa particolarmente, in virtù dell’influenza che sulle tesi colombiane
eserciterà, l’indirizzo che assunse la dottrina italiana dagli anni 70
del XX secolo, quando si compie lo sviluppo -il cui processo era cominciato
nel secondo dopoguerra con la Costituzione approvata il 22 dicembre 1947della
concezione del bene giuridico che potremmo chiamare attuale, la quale
si oppone a gran parte dei postulati dell’indirizzo tecnico giuridico (più che
alla sua metodologia e al legame col diritto positivo( 32 )), e che deve molto a
Franco Bricola: si tratta del «bene giuridico costituzionalmente orientato o
vincolato»( 33 ), come parte del «volto costituzionale dell’illecito penale»( 34 ).
( 29 ) Seher Gerhard, La legitimación de normas penales basada en principios, cit., p. 72.
( 30 ) Roxin Claus, Derecho Penal, cit., pp. 57-58, 63; Id., Es la protección de bienes jurídicos
una finalidad del derecho penal?, inHefendehl Roland (a cura di), La teoría del bien
jurídico, cit., pp. 443-444, 447.
( 31 ) Questa virtù viene indicata anche da Amelung Knut, El concepto «bien jurídico»
en la teoría de la protección penale de bienes jurídicos, cit., p. 232. Sull’attuale dibattito in
Germania intorno al bene giuridico, v. per tutti l’interessante opera collettanea, varie volte
citata, di Hefendehl Roland (a cura di), La teoría del bien jurídico, cit.
( 32 ) Non si ricade mai nel giusnaturalismo, come osserva Bricola Franco, voce Teoria
generale del reato, cit., p. 9, spec. nota 11, quando da conto della costante attenzione al diritto
positivo da parte della dottrina italiana. Questo autore cataloga anche, a pp. 12-16, i tre
principali indirizzi all’interno del tecnicismo giuridico: una concezione realista come quella
di Antolisei, una concezione teleologica come quella di Bettiol, e una concezione finalista.
Riguardo al ruolo dell’indirizzo tecnico-giuridico, e la sua continuità o meno nella materia,
v. anche Angioni Francesco, Contenuto e funzioni, cit., pp. 140 ss.; Manes Vittorio, Il principio
di offensività nel diritto penale, cit., p. 62. Cfr. Ferrajoli Luigi, La cultura giuridica
nell’Italia del Novecento, cit., pp. 31-32.
( 33 ) Bricola Franco, voce Teoria generale del reato, cit., pp. 7-93. Hormazábal Malarée
Hernán, Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho, cit., p. 126, afferma
essere l’Italia il luogo dove, con più intensità e ricchezza, fiorisce la discussione sul bene giuridico
da una prospettiva costituzionale, aggiungendo: ‘‘Forse la ragione della preoccupazione
di vincolare il diritto penale alla Costituzione risiede nel fatto che è ancora vigente il codice
Rocco nel quadro di una Costituzione repubblicana avanzata’’. Allo stesso modo Prieto
Sanchís Luis, Una perspectiva normativa sobre el bien jurídico, cit., p. 67, nota 55,
segnalando l’influenza dell’approccio italiano, e soprattutto dell’opera di Bricola, in Spagna.
( 34 ) Bricola Franco, Tecniche di tutela penale e tecniche alternative di tutela, cit., pp.
3-84, spec. p. 9. Cfr. Angioni Francesco, Contenuto e funzioni, cit., p. 187. Riguardo alle
condizioni che hanno reso possibile questa tesi italiana, v. Donini Massimo, Ragioni e limiti
della fondazione del diritto penale sulla Carta costituzionale. L’insegnamento dell’esperienza