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DIRITTO PENALE STRANIERO, COMPARATO, COMUNITARIO
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Tutta l’evoluzione del concetto di bene giuridico nell’ambito europeo
deve essere chiara per comprendere le diverse prospettive che oggi si
aprono al riguardo, tanto all’interno dell’attuale dibattito europeo-continentale,
quanto nell’ambito del contesto latinoamericano, nel quale si
ascrive la Colombia. In questa sede, però, ci limitiamo a richiamare solo
alcuni essenziali apporti provenienti da Germania, Italia e Spagna, essendo
questi, come si vedrà meglio più avanti, i tre Paesi dove hanno origine le
concezioni sul bene giuridico che s’impongono alla scienza penale colombiana:
a) Per quanto attiene alla dottrina tedesca, occorre menzionare la già
riferita tesi di Jakobs (e dei suoi seguaci) sulla pretesa protezione da parte
del diritto penale non già dei beni giuridici, ma della vigenza delle norme;
tale approccio ha riscosso un particolare successo in un settore della dottrina
colombiana, a cui si accennerà. Ma è soprattutto importante, in generale,
far presente il fatto che è maggioritaria la concezione del diritto penale
come strumento di tutela dei beni giuridici( 24 ), essendo identificabili al riguardo
le tesi che assegnano al bene giuridico una ‘‘funzione immanente al
sistema’’ o d’interpretazione e classificazione( 25 ), la quale è in genere accettata(
26 ), e quelli che gli assegnano una ‘‘funzione critica del sistema’’( 27 ),
che è invece l’impostazione più discussa, e la sola che permette di criticare
le decisioni del legislatore quando stabilisce fattispecie che non tutelano un
bene giuridico( 28 ). Tutto ciò senza negare che la discussione è sempre viva
nestrari Stefano, Cornacchia Luigi e De Simone Giulio, Manuale di diritto penale: parte
generale, cit., pp. 204, 206.
( 24 ) Come ad. es. si vede in Hörnle Tatjana, La protección de sentimientos en el
STGB,inHefendehl Roland (a cura di), La teoría del bien jurídico., cit., pp. 383, con ampie
citazioni della dottrina tedesca contemporanea.
( 25 ) V. al riguardo Angioni Francesco, Contenuto e funzioni, cit., 1983, pp. 45-46, 49.
( 26 ) Sulla accettazione nella maggioritaria dottrina tedesca e nella prassi, del bene giuridico
(immanente al sistema) come ciò che protegge il diritto penale, e come criterio di interpretazione
delle fattispecie, oltre alle letture già citate: Gaede Karsten, Puntos fuertes y
puntos flacos de la función legitimadora de la teoría del bien jurídico inmanente al sistema
en el ejemplo del fraude de subvenciones,inHefendehl Roland (a cura di), La teoría del bien
jurídico, cit., passim, spec. p. 267. Potrebbe concludersi che nella Germania d’oggi, come
accennato da Brandt Karsten et. alt., Tercera sesión. Criminalización más allá del dogma
del bien jurídico, inHefendehl Roland (a cura di), La teoría del bien jurídico, cit., p.
440, la maggioranza della dottrina accoglie il concetto di bene giuridico, ma accetta anche
l’esistenza legittima di reati senza bene giuridico, insistendo sempre e comunque sulla necessità
di precisare a quali condizioni.
( 27 ) V. Angioni Francesco, Contenuto e funzioni, cit., pp. 47, 59-69.
( 28 ) Su questo v. Amelung Knut, El concepto «bien jurídico» en la teoría de la protección
penale de bienes jurídicos, cit., passim, che dice che in crisi c’è solo quella concezione
critica. Concordano Von Hirsch Andrew e Wohlers Wolfgang, Teoría del bien jurídico
y estructura del delito. Sobre los criterios de una imputación justa, inHefendehl Roland
(a cura di), La teoría del bien jurídico, cit., pp. 285 ss.