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L’INDICE PENALE, 1/2011
al diritto penale la missione di proteggere non già beni giuridici ma la vigenza
delle norme)( 14 ), passando per le concezioni del Novecento, tra cui
quella di Welzel( 15 ).
Fondamentale sarà anche che il lettore abbia presente l’espansione del
concetto di bene giuridico in Italia( 16 ) e in Spagna( 17 ) durante il Nove-
( 14 ) Sono d’accordo con quanto afferma Wittig Petra, Teoría del bien jurídico, harm
principle y delimitación de ámbitos de responsabilidad, inHefendehl Roland (a cura di), La
teoría del bien jurídico, cit., pp. 341-342, secondo cui il funzionalismo giuridico di Jakobs è
un modello diverso dal tradizionale diritto penale, ossia incarna un diverso progetto sociale.
In modo simile Jescheck Hans Heinrich – Weigend Thomas, Tratado de derecho penal,
parte general, cit., pp. 350 ss. Sulle concezioni di Jakobs v. le sue numerose opere in tedesco,
molte delle quali tradotte in spagnolo, tra cui: Jakobs Günther, Derecho penal, parte general.
Fundamentos y teoría de la imputación, 2 ed, Marcial Pons, Madrid, 1995, passim, spec. p.
45; Id., ¿Qué protege el Derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, inMontealegre
Lynett Eduardo (a cura di), El funcionalismo en Derecho penal, libro homenaje al
profesor Günther Jakobs, Tomo I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp.
41-56. V. ugualmente, al riguardo, Seher Gerhard, La legitimación de normas penales basada
en principios y el concepto de bien jurídico, inHefendehl Roland (a cura di), La teoría del
bien jurídico, cit., p. 72.
( 15 ) Ad es. v. Welzel Hans, Lo injusto de los delitos dolosos, inFacetas penales, No.
52, Leyer, Bogotá, 2006, pp. 7-41, spec. p. 8. Cfr. Fernández Gonzalo D., Bien jurídico y
sistema del delito, cit., pp. 39-41; Balcarce Fabián I., Breve relato sobre la ineficacia de la
función político-criminal del bien jurídico, cit., p. 8; Amelung Knut, El concepto «bien jurídico»
en la teoría de la protección penal de bienes jurídicos,inHefendehl Roland (a cura di),
La teoría del bien jurídico, cit., pp. 240-241. Secondo Welzel, la protezione da parte del diritto
penale di beni giuridici particolari è un obiettivo indiretto che non si verifica in tutte le
fattispecie, perché la tutela penale andrebbe indirizzata ai valori fondamentali di carattere
etico-sociale. Tale concezione non la si può separare dal sistema finalista che l’Autore teorizza,
e che intende come finalità del diritto la tutela di un minimo etico e dei fondamenti dell’istituzione
sociale, in contrapposizione alle costruzioni teoriche prevalenti durante il regime
nazista. La protezione mediata dei beni giuridici fa sì che essi vengano tutelati non già da
ogni possibile lesione, ma solo da determinate modalità lesive secondo l’ordine sociale.
Per Welzel la lesione dei beni giuridici indica solo il disvalore dell’evento, mentre il disvalore
dell’atto è integrato dalla lesione della norma; ed è comunque quest’ultimo l’aspetto da lui
privilegiato. Per tale ultima ragione, alcuni ritengono che Welzel accolga un concetto di diritto
penale orientato all’atteggiamento interiore (Gesinnungstrafrecht), dove il ruolo assegnato
al bene giuridico è di mera quantitè negigeable. In tale senso v. per tutti Bricola, voce
Teoria generale del reato, inNovissimo Digesto Italiano, vol. XIX, Torino, 1973, pp. 62-64.
( 16 ) Nel diritto italiano è Arturo Rocco a introdurre il concetto di bene giuridico che
diventerà predominante, per quanto sotto il nome di «oggetto del reato»: Rocco Arturo,
L’oggetto del reato e della tutela giuridica penale. Contributo alle teorie generali del reato e
della pena, Fratelli Bocca Editori, Milano-Torino-Roma, 1913, ove pure si utilizza l’espressione
‘‘bene giuridico’’, ad es. pp. 564-566. Sull’impostazione di Rocco v., tra gli altri, Fiandaca
Giovanni e Musco Enzo, Diritto penale: parte generale, cit., pp. 9 ss.; Mantovani
Ferrando, Diritto penale, parte generale, cit., pp. 190-191; Canestrari Stefano, Cornacchia
Luigi e De Simone Giulio, Manuale di diritto penale: parte generale, Il Mulino, Bologna,
2007, p. 205; Ferrajoli Luigi, Diritto e ragione, cit., p. 469.
( 17 ) È probabile che in Spagna le prime nozioni sul bene giuridico siano arrivate dall’Italia,
con l’opera di Rocco, visto che fino ad allora l’influenza della dottrina penale italiana