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L’INDICE PENALE, 1/2011
del principio della responsabilità penale personale, ma anche con l’accoglimento
di una concezione sostanzialistica di autore fondata sulla nozione di
«controllo del crimine» che consentirà di considerare autori del reato coloro
che, al vertice degli apparati di potere, hanno deciso le politiche criminali
manifestatesi in crimini di guerra o crimini contro l’umanità; attraverso
l’istituto della coautoria e dell’autoria mediata sarà possibile imputare
ai leader i crimini che sono stati consumati dai loro subordinati in attuazione
di quelle politiche o dei piani che loro hanno elaborato, diretto, coordinato.
Permangono dei dubbi sull’eccessiva discrezionalità attribuita al giudice
nel determinare il ruolo di autore e di coautore, nel determinare
quando un soggetto, pur non eseguendo materialmente il crimine, ne ha
il controllo, o quando il contributo fornito nell’ambito della coautoria è essenziale
al punto da attribuire al soggetto il potere di frustare l’esecuzione
del reato o del programma criminale. Sono dei criteri valutativi incerti, rimessi
alla discrezionalità giudiziaria.
L’espressa previsione dell’istituto della c.d. «autorìa mediata» lascia
perplessi, perché anche se può essere utilizzato per incriminare in qualità
di autori coloro che stanno all’apice dell’organizzazione (politica, militare,
...), sembra discutibile la previsione di tale modello di responsabilità che
richiede la strumentalizzazione di un altro soggetto o di un apparato di potere
per consumare il reato. In ogni caso sembra preferibile interpretare
l’art. 25 STcPI, nel senso che, come affermato nel caso Katanga, si deve
escludere la possibilità di ridurre la figura dell’esecutore, soprattutto se responsabile,
a quella di mero complice: è anche lui autore del reato.
Laddove, poi, attraverso l’applicazione del principio dell’«attribution
mutuelle» si attribuiscono ad un soggetto in qualità di coautore, i crimini
realizzati dai subordinati dell’altro coautore, a sua volta autore mediato
di tali crimini, sorge il timore che anche se sotto un nuovo vestito, – le categorie
della autoria mediata e della coautoria –, permangano i rischi già
esaminati in relazione all’istituto della joint criminal enterprise di violare i
principi della responsabilità penale nel tentativo di imputare ai leader tutti
i crimini realizzati in contesti di criminalità di massa, legati ad apparati di
potere; come minimo, nonostante gli sforzi e le dichiarazioni della Pre-Trial
Chamber di accogliere la teoria della coautoria in base al criterio misto del
controllo del crimine, emerge, invece, il pericolo di soggettivizzare la coautoria
che finisce per essere fondata sul mero elemento soggettivo, in mancanza
di un reale contributo essenziale.
Ci si chiede, insomma, se la corretta criminalizzazione dei leader in
qualità di autori dei crimini programmati, non potesse avvenire, piuttosto
che attraverso l’adozione di questa fumosa categoria sostanziale di autore
fondata sul controllo del crimine, su una più dettagliata descrizione delle
forme di concorso e dell’espressa previsione della responsabilità in qualità
di autori del crimine di coloro che, ai vertici delle gerarchie, hanno deciso,